ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА КОМИССИИ ПО
ПОДОТЧЕТНОСТИ ПРАВИТЕЛЬСТВА
Системная коррупция и превышение конституционных полномочий в американской правовой системе
Заменен на Fiat
Когда суды изгоняют разум, конституцию и истинный закон
* Публий Кустос — учёный-конституционалист и теоретик права, писавший в традициях англо-американского общего права. Название выбрано в связи со структурным методом Публия в «Федералистских статьях» , а также с ролью Кустоса как хранителя закона. В своих работах автор фокусируется на восстановлении законного управления посредством применения естественного права, правовых максим и строгого конституционного толкования.
Данная статья предоставлена вам для бесплатного и открытого доступа цифровым репозиторием Комиссии по подотчетности правительства. Она была принята к включению в юридический журнал Комиссии по подотчетности правительства в рамках операции «Firewall» редакционной коллегией Комиссии.
АБСТРАКТНЫЙ
В данной статье рассматривается структурная трансформация в американской юриспруденции: вытеснение правового порядка, основанного на общем праве, фиксированной юрисдикции и конституционно гарантированных правах, системой, все больше определяемой процессуальным нормотворчеством и институциональной самопроверкой.
Основной тезис узок и поддается доказательству. Закон о правилах, определяющих порядок рассмотрения дел, и Федеральные правила гражданского судопроизводства, в частности, положение правила 2 о том, что «существует одна форма иска — гражданский иск», не просто унифицировали процедуру. На практике они разрушили историческое и конституционное различие между правом и справедливостью, тем самым изменив условия, при которых права рассматриваются и обеспечиваются.
Эта трансформация поднимает принципиально важный вопрос об авторитете. Закон о правилах, определяющих порядок рассмотрения дел, прямо ограничивает процессуальные нормы, запрещая любое сокращение, расширение или изменение материальных прав. Однако, если процессуальное унификация приводит к функциональному вытеснению прав присяжных, замене юридического определения правом на справедливое усмотрение или переквалификации исков таким образом, что изменяются доступные средства правовой защиты, различие между процедурой и содержанием становится несостоятельным.
В статье данное развитие рассматривается в контексте более широкого структурного сдвига, выявленного в предыдущих работах: перехода от системы, в которой власть должна прослеживаться через непрерывную цепочку делегирования от народа посредством Конституции, к системе, в которой власть все чаще предполагается на основе институциональных процессов. В этих рамках легитимность больше не вытекает из конституционных источников, а из процессуальной регулярности и судебного утверждения.
Конституция, как инструмент делегированных полномочий, не является теоретической или идеалистической. Это обязательный к исполнению закон. Любая система, которая рассматривает свои ограничения как подчиненные процессуальным механизмам, функционирует не под конституционным ограничением, а в рамках конкурирующей теории управления.
Результатом является не формальный отказ от конституционного порядка, а его функциональное вытеснение. Формы права сохраняются, в то время как структура, придающая этим формам юридическую силу, постепенно заменяется самореферентной системой, в которой правила определяют власть, а власть подтверждает эти правила.
Оглавление
Абстрактный
1.0 Введение: Конституционная замена административной формой
1. 1 Источник, суверенитет и цепь законной власти
1.2 Государство как политическое тело, правительство как субъект действия.
1.3 Надлежащая правовая процедура как предварительное условие
1.4 Юридическое мошенничество и сохранение формы без содержания
2.0 Неизменная иерархия права
2.1 Роль судебной власти: декларация, а не законодательство.
2.2 Неопределенность и судебная недействительность
2.3 Примат общего права над правом справедливости
2.4 Когда суды исключают Конституцию из рассмотрения
2.5 Отвержение суверенной власти
3.0 Закон о создании регулирующих норм: делегирование полномочий и ограничения
3. 1 Природа делегированных полномочий
3.2 Границы делегированных полномочий не могут быть расширены.
3.3 Суть и процедура: Непередаваемая граница
3.4 Юрисдикция как предварительное условие
3.5 Статья VI: Нарушение судебной присяги
3.6 Статья IV, Раздел 4: Республиканская форма правления
3.7 Сборы и штрафы
4.0 Федеральные правила гражданского судопроизводства и крах права и справедливости
4.1 Правило 2 и устранение структурных различий
4.2 Системное расширение дискреционных полномочий в соответствии с правилами.
4.3 Возобновление и расширение дискреционных доктрин
5.0 Последствия: недействительные акты, узурпация власти и вытеснение законов
5.1 Ограничения судебной власти, установленные учредительными документами.
5.2 Правовые последствия несанкционированной трансформации
5.3 Узурпация и осуществление власти без полномочий.
5.4 Юридическое мошенничество и сохранение формы без содержания
5.5 Возникновение гибридной системы
5.6 Системное смещение конституционного порядка
6.0 Анализ и результаты проверки брандмауэра
6.1 Нарушение иерархии права
6.2 Принятие власти в отсутствие делегирования полномочий.
6.3 Замена процессуальных норм юрисдикции
6.4 Нарушение надлежащей правовой процедуры как предварительное условие
6.5 Административная цикличность и саморатификация
6.6 Структурная защита от подотчетности
6.7 Результаты исследований, проведенных под защитой закона.
7.0 Окончательное решение
7.1 Границы законной власти
7.2 Восстановление как юридическая необходимость
7.3 Заключение
1.0 Введение: Конституционная замена административной формой
Этот документ не является ни предположением, ни теорией. Это законное заявление, основанное на неизменных принципах американской юриспруденции, устоявшихся правовых нормах и обязательной силе Конституции Соединенных Штатов. Он исходит не из предположений, а из доказательств. Сделанные здесь выводы вытекают из применения первоначальных принципов, давно установленных и неоднократно подтвержденных, которые регулируют существование и пределы законной власти.
Конституция — это не теория и не философская концепция, подлежащая предпочтению или переосмыслению. Это основной правовой инструмент, посредством которого создается, определяется и ограничивается вся федеральная и государственная власть. Как таковая, она является основополагающим законом, обязательным по своему содержанию и высшим в пределах своей юрисдикции.
В системе делегированной власти полномочия не возникают из институциональной практики, процессуальной регулярности или судебного толкования. Они должны быть прослежены до законного источника. Этим источником является народ, а инструментом делегирования — Конституция. Любое осуществление власти, которое нельзя проследить по этой цепочке, не является законно полученной властью, а является принятой властью.
Противоположная позиция, согласно которой конституционные ограничения являются гибкими, развивающимися или подчиненными процессуальным системам, не является законом. Это конкурирующая теория управления. Она предполагает, что власть стоит на первом месте, а оправдание ищется уже во вторую очередь, тем самым переворачивая сам конституционный порядок.
Эта конкурирующая теория возникает не из Конституции и не из устоявшихся правовых норм, а из прогрессивной перестройки власти, в которой необходимость, администрирование и институциональная целесообразность вытесняют фиксированные правовые ограничения. В рамках этой концепции процедура ставится выше содержания, толкование — выше текста, а институциональная преемственность — выше конституционных ограничений. Власть больше не нужно отслеживать до её источника, а вместо этого она выводится из её осуществления и поддерживается посредством повторения и принятия.
В такой системе легитимность измеряется не соответствием закону, а соблюдением процедуры. Результатом является постепенная замена правил свободой усмотрения, а фиксированных прав — регламентированной процедурой. Эта инверсия превращает закон из обязательного стандарта в гибкий инструмент, способный адаптироваться к институциональным потребностям, а не ограниченный конституционными предписаниями.
Принцип давно установлен. Там, где заканчивается закон, начинается тирания.
Характер действия не меняется от присвоенного ему названия. Закон рассматривает сущность, а не форму. Действие, выходящее за рамки законных полномочий, не становится действительным, если его переформулировать как административный акт, процедуру или нормативную необходимость.
Узурпация не перестаёт быть узурпацией от того, что она систематизирована. Злоупотребление властью не становится законным от повторения. Угнетение не теряет своего характера от того, что оно осуществляется под видом власти.
В тех случаях, когда власть осуществляется без законных оснований или сверх делегированных полномочий, недостаток носит не семантический, а структурный характер. Действие остается тем, чем оно является с точки зрения закона, независимо от используемой терминологии. Никакие изменения в языке не могут восполнить отсутствие законных оснований и не могут превратить недействительное в действительное.
То, что по существу недействительно, не может быть признано действительным по форме.
Это не новое утверждение. Это устоявшаяся правовая норма, давно определенная в американской юриспруденции.
«В американском конституционном праве слово „конституция " используется в ограниченном смысле, подразумевая письменный документ, согласованный народом... как абсолютное правило действий и решений для всех департаментов и должностных лиц правительства... в нарушение которого любой акт или постановление... будут полностью недействительными».
Взаимосвязь между суверенитетом и конституционной властью не является абстрактной. Она четко определена в американском праве.
«Ибо воля народа, провозглашенная в Конституции, является окончательным законом, а воля законодательной власти является законом только тогда, когда она находится в согласии с... этим руководящим документом...»
Этот принцип не просто иерархичен, он является основополагающим. Конституция не стоит отдельно от народа как конкурирующий орган власти. Это инструмент, посредством которого провозглашается, утверждается и становится обязательной для всех государственных органов суверенная воля народа.
Это различие требует ясности. Государство, в правильном понимании, — это не правительство. Государство — это политическое сообщество, сам народ в своем суверенном и коллективном качестве. Правительство не является суверенным, это механизм, созданный этим суверенным органом.
Правительство существует лишь как орган народа, учрежденный Конституцией и ограниченный полномочиями, делегированными ему в ней. Оно не обладает никакой неотъемлемой властью. Вся осуществляемая им власть должна основываться на прямо предоставленном ей положении и осуществляться в пределах этого положения.
Государственные служащие, в свою очередь, не являются независимыми субъектами или равноправными органами власти. Они являются заместителями и агентами делегированной власти, занимая должности на доверительной основе и будучи обязанными действовать в рамках своих полномочий. Они не равны суверенному народу, а выступают в роли доверенных лиц, подотчетных ему.
Любой акт, рассматривающий правительство как источник права, а должностных лиц как обладателей независимой власти, переворачивает эту структуру. Он заменяет суверенитет свободой воли, делегирование полномочий — свободой действий, а закон — властью.
Таким образом, рассматривать Конституцию как рекомендательную, толковательную или подчиненную процессуальным системам — это не просто юридическая ошибка, это подрыв самого суверенитета. Это исключает провозглашенную волю народа как окончательный закон и заменяет ее институциональной свободой действий.
Это понимание неоднократно подтверждалось судами.
В деле «Йик Во против Хопкинса» Верховный суд подтвердил, что суверенитет по-прежнему принадлежит народу и что вся государственная власть существует лишь в подчинении этому принципу.
«Суверенитет сам по себе... остается за народом, которым и для которого существует и действует вся власть».
При основании государства этот принцип был столь же ясен. В деле «Лесси против Дорранса» Ван Хорна Конституция была определена как постоянное выражение этой суверенной власти.
«Конституция... содержит вечную волю народа и является высшим законом страны».
Эти органы власти устанавливают единый, нерушимый принцип. Суверенитет принадлежит народу, и Конституция является инструментом, посредством которого этот суверенитет провозглашается и становится обязательным к исполнению. Поэтому она не является теоретической, интерпретационной или подчиненной. Она представляет собой неизменное выражение высшего закона в системе.
Суды также подтвердили природу и пределы самого права.
В деле «Лютер против Бордена» было признано, что конституции и законы предшествуют судебной системе. Суды не создают законы, они действуют в рамках, установленных до них.
В деле «Маттокс против Соединенных Штатов» Верховный суд подтвердил, что конституционные положения должны пониматься в свете закона, существовавшего на момент их принятия, и что толкование должно основываться на предшествующем законодательстве, а не на меняющихся предпочтениях.
В деле Нортон против округа Шелби это правило было сформулировано в абсолютных терминах.
«Неконституционный акт не является законом... с юридической точки зрения он так же недействителен, как если бы он никогда и не был принят».
Эти принципы образуют непрерывную структуру. Закон предшествует правительству и обязывает его. Конституция устанавливает заявленную волю народа в рамках этого закона. Толкование подчиняется смыслу этого закона на момент его принятия. Любой акт, противоречащий ему, является недействительным с момента его принятия.
Такая структура не оставляет места для системы, в которой власть выводится из процедур, институциональной практики или эволюции интерпретаций. Там, где власть не может быть прослежена по этой цепочке, она не осуществляется в рамках закона, а принимается на его место.
Из этих принципов вытекает необходимая структура. Законная власть не предполагается. Она должна быть доказана посредством непрерывной и неразрывной цепочки.
Источник : вся власть исходит от народа, который один обладает суверенитетом.
Закон гласит , что суверенитет провозглашен и закреплен в Конституции, которая является определяющим правилом действий.
Делегирование полномочий : правительство обладает только теми полномочиями, которые прямо делегированы посредством данного документа.
Надлежащая правовая процедура подразумевает , что любое осуществление делегированных полномочий должно осуществляться в соответствии с действующим законодательством, с сохранением прав и юрисдикции, поскольку надлежащая правовая процедура является предварительным условием законного лишения прав, закрепленным и санкционированным устоявшимися правовыми принципами.
Исполнение полномочий должно осуществляться строго в рамках делегированных полномочий и процедуры, а не расширяться по усмотрению или в соответствии с установленными процедурами.
Подотчетность : каждое действие должно подлежать проверке и отвечать перед законом и людьми, от которых исходит власть.
Эта цепочка не теоретическая. Она структурная и обязательная. Там, где какое-либо звено разорвано, где невозможно отследить источник полномочий, где закон вытесняется процедурой, где делегирование полномочий предполагается, а не предоставляется, где обходится надлежащая правовая процедура, где исполнение выходит за рамки юрисдикции или где отрицается подотчетность, акт не просто несовершенен. Он недействителен.
Никакая система правил, никакая доктрина толкования и никакая институциональная практика не могут обеспечить то, что требуется этой цепочке. Там, где цепочка обрывается, законная власть отсутствует.
Поэтому рассматриваемая в данной статье трансформация должна пониматься в свете этой структуры. Вопрос не в том, являются ли современные процессуальные системы эффективными, общепринятыми или широко применяемыми. Вопрос в том, удовлетворяют ли они условиям, необходимым для существования законной власти.
Если этого не происходит, то остается не закон, а его форма, сохраняющаяся внешне, но измененная по существу. Если не выполняются условия, необходимые для законной власти, то недостаток носит не просто процедурный, но и фундаментальный характер. Система, которая сохраняет внешнюю форму закона, но изменяет его содержание, действует на основе искаженного представления о власти.
Это не просто ошибка, а форма юридического мошенничества, когда видимость законного процесса используется для сокрытия отсутствия законного основания. Согласно устоявшимся принципам, такие действия не признаются законными по своей форме.
Как уже было установлено, неконституционный акт не является законом и не имеет юридической силы. Там, где отсутствует сущность закона, никакая процессуальная форма не может её восполнить. Результат является недействительным не по причине декларации, а в силу действия закона с самого начала.
2.1 Неизменная иерархия права
Существование законной власти зависит не только от её источника, но и от её надлежащего места в установленной иерархии. Закон — это не плоская система взаимозаменяемых правил. Он упорядочен, и его действительность зависит от соответствия этому порядку.
Этот принцип давно установлен. Высший закон подчиняет себе низший закон. Никакое правило не может противоречить авторитету, из которого оно вытекает.
В основе лежит Конституция, провозглашенная воля народа, которая определяет и ограничивает всю государственную власть. Все подчиненные формы права получают свою действительность в силу соответствия этому документу и должны уступать в случае возникновения конфликта.
Ниже Конституции находятся статуты, принятые в соответствии с делегированными законодательными полномочиями. Такие статуты имеют силу только в той мере, в какой они остаются в рамках конституционных ограничений. Они не могут расширять, уменьшать или изменять полномочия, на основании которых они вытекают.
Нижеприведенные законы представляют собой правила, положения и процедуры. Они существуют исключительно для облегчения осуществления права. Сами по себе они не являются законом в конституционном смысле, а представляют собой инструменты, призванные обеспечить исполнение закона. Их действительность полностью зависит от соответствия как законодательной власти, так и конституционным ограничениям.
Эта иерархия не теоретическая. Она структурная и обязательная. Там, где более низкая форма правления противоречит более высокой власти, более низкая должна уступить. Никакая
процессуальная система, какой бы всеобъемлющей она ни была, не может отменять закон, которому она призвана служить.
Этот принцип отражен в устоявшихся правовых максимах. То, что ниже по положению, не может контролировать то, что выше по положению. То, что является производным, не может выйти за пределы своего источника. То, что создано для управления, не может быть использовано для преобразования.
Таким образом, процессуальные нормы не могут изменять материальные права, расширять юрисдикцию или переопределять условия применения права. Их цель — исполнение, а не создание.
Когда процедура используется для изменения, замены или обхода закона, она перестает функционировать как подчиненный инструмент и становится независимым источником власти. В этот момент иерархия переворачивается.
Такая инверсия — это не вопрос степени, а вопрос сущности. Она заменяет закон администрацией и превращает систему делегированных полномочий в систему присвоенной власти.
Таким образом, критерий ясен. Любое правило, система или практика должны рассматриваться в свете этой иерархии. Если они соответствуют ей, они могут функционировать. Если они противоречат ей, они должны уступить. Если они пытаются заменить то, что ими управляет, они недействительны.
Такая структура сохраняет различие между законом и его применением. Когда это различие сохраняется, власть остается законной. Когда оно размывается или разрушается, основы права оказываются под угрозой.
2.2 Роль судебной власти: декларация, а не законодательство.
Роль судебной власти не допускает двусмысленности: судья обязан провозглашать закон в том виде, в каком он существует, никогда не создавать и не изменять его. В рамках американской конституционной системы суды являются не законодательными органами в миниатюре, а представителями суверенного народа, наделенными лишь административной задачей применения неизменных законов к конкретным спорам. Любой акт «толкования», подменяющий личную волю
Установленное право — это не судебное решение, а законодательство, узурпация, запрещенная принципом разделения властей и недействительная согласно Конституции штата Массачусетс, Часть первая, Статья XXX.
Это ограничение было признано ещё при основании государства. В «Федералисте» № 78 судебная власть определялась как власть, основанная исключительно на вынесении суждений, а не на проявлении воли:
«Можно с полным правом сказать, что судебная власть не обладает ни силой, ни волей, а лишь выносит суждения».
Это различие имеет решающее значение. Суд применяет закон. Воля его создает. Конституция предоставляет первое и препятствует осуществлению второго.
Этот принцип в равной степени отражен и в ранней американской юриспруденции. В деле «Штат против Поста» суд заявил:
«Наша обязанность будет заключаться лишь в том, чтобы выяснить, существовал ли этот закон здесь когда-либо на законных основаниях и имеет ли он до сих пор такое законное существование, ибо это закон по данному делу, который мы призваны выносить. Суд не имеет
права принимать законы или отменять законы, даже для исправления того, что мы можем считать серьезным частным или общественным правонарушением, или для устранения серьезного политического зла; эта власть принадлежит другому ведомству правительства. Мы можем лишь заявить, что представляет собой закон и соответствует ли он закону Божьему и основополагающим или конституционным законам общества».
Эта формулировка имеет решающее значение, поскольку она не просто ограничивает судебную власть, а определяет иерархию, в рамках которой эта власть функционирует. Суд устанавливает закон, ссылаясь только на уже существующий закон, и этот закон должен быть проверен на соответствие закону Божьему, основополагающему закону и конституционному праву общества. Таким образом, судья не создает законы, не пересматривает законы и не устраняет предполагаемые недостатки по собственной воле. Он устанавливает только то, что уже существует в рамках законной иерархии.
Власти выступают в один голос:
• В деле Марбери против Мэдисона говорится: «Определение того, что является законом,
безусловно, входит в компетенцию и обязанность судебной власти».
• Уильям Блэкстоун: «Судьи не должны создавать законы и не должны объявлять их иначе,
чем они их находят».
• Томас М. Кули: «Судебная власть не имеет права определять, что является законом, помимо того, что предписано Конституцией».
Таким образом, когда судьи выходят за рамки своих узких полномочий и пытаются заниматься законотворчеством посредством «толкования», они отказываются от своих полномочий, переворачивают иерархию и упраздняют свою юрисдикцию. Они перестают быть судьями и становятся посягателями на суверенитет народа.
2.3 Неопределенность и судебная недействительность
Уверенность является необходимым условием законности. Как заявил Джон Локк: «Закон без уверенности — это тирания» ( Второй трактат о правлении , §136). Закон или постановление, настолько расплывчатые, что требуют произвольного толкования, — это не закон, а ничтожность, недействительность с самого начала. Закон должен говорить ясно, ибо если его смысл зависит от произвольного суждения должностных лиц, то народ живёт... Не по закону, а по воле людей. Этот принцип отражен во всей конституционной традиции различных штатов, которые единодушно отвергают произвол власти. «Абсолютная и произвольная власть над жизнью, свободой и собственностью свободных людей нигде не существует в республике, даже в республике с подавляющим большинством». Конституция Кентукки, статья I, раздел 2.
Государственные служащие являются доверенными лицами народа, несущими ответственность за его действия, а само правительство учреждено для общего блага, а не для частной воли или произвольного правления. Там, где закон заменяется произвольной властью, основы правительства извращаются, и доктрина непротивления такой власти повсеместно осуждается как «абсурдная, рабская и губительная для блага и счастья человечества». Конституция Нью- Гэмпшира, часть I, статья 10.
Этот принцип не просто философский, но и заложен в самой структуре права. Там, где правило неопределенно, полномочия по его применению не определены. Там, где полномочия не определены, их нельзя законно осуществлять.
Как предупреждал Эмерих де Ваттель: «Неясные и двусмысленные законы лишь усиливают власть магистрата, который толкует их по своему усмотрению и превращает в орудие своих страстей» ( «Право народов» , Книга I, Глава III). Опасность носит структурный характер. Неясность переносит власть от закона к толкователю, заменяя правило свободой действий.
Этот принцип признан в американской юриспруденции. Томас М. Кули в своей работе «Конституционные ограничения» утверждает, что законы, настолько неопределенные, что требуют судебного толкования, выходящего за рамки их ясного смысла, являются недействительными и противоречат закону. Закон должен быть провозглашен, а не создан посредством толкования.
Конституционное требование определенности дополнительно выражено в Четвертой поправке, которая требует конкретизации ордеров. Это требование не ограничивается обыском и изъятием, а отражает более широкий принцип: закон должен конкретно определять как осуществляемые полномочия, так и регулируемое поведение.
По необходимости, это же требование распространяется и на обвинения. Нечеткий ордер — это не ордер. Нечеткое обвинение — это не обвинение. Такие термины, как «нарушение общественного порядка» или «несоблюдение требований», если они не определены, не устанавливают четкого правила действий. Они предоставляют должностным лицам неограниченную свободу действий и, следовательно, действуют не как закон, а как инструменты произвольной власти.
Подобные законодательные акты теряют силу сразу после принятия. То, что нельзя определить, нельзя применять в рамках закона. Там, где отсутствует определенность, надлежащая правовая процедура невозможна, поскольку она закреплена и санкционирована устоявшимися правовыми нормами, а не произвольным толкованием.
Последствия вытекают из закона. Правило, смысл которого зависит от воли исполнителя, перестаёт быть законом и становится властью. Там, где закон заменяется свободой усмотрения, иерархия нарушается, и акт становится недействительным с самого начала.
2.4 Примат общего права над правом справедливости
Общее право, в правильном понимании, — это не изменчивый свод прецедентов, а исконный обычай, основанный на совести, консенсусе и естественной справедливости. Это истинный «закон страны», синоним самой надлежащей правовой процедуры. Право на суд присяжных является его незаменимым инструментом, конституционно закрепленным в Шестой и Седьмой поправках. Суд присяжных — это не процессуальная формальность, а сама суть законного правосудия, гарантирующая, что окончательными арбитрами правосудия являются люди, а не государственные агенты.
Этот принцип давно признан. В деле Бушелла была подтверждена независимость присяжных от судебного принуждения. В деле Ван Хорна «Лесси против Дорранса» было заявлено: «Присяжные являются высшим судом». А в деле «Джорджия против Брейлсфорда» суд признал, что «присяжные являются судьями как права, так и фактов».
Право справедливости, напротив, является подчиненным. Оно существует лишь для дополнения закона там, где закон молчит, никогда не для того, чтобы отменять или противоречить ему. Уильям Блэкстоун безоговорочно сформулировал правило: «Право справедливости следует за законом». Томас М. Кули также считал, что юрисдикция по вопросам справедливости ограничена конституционными рамками и никогда не должна посягать на права, гарантированные общим правом, включая право на суд присяжных. Тот же принцип отражен в устоявшихся максимах: «Вердикт присяжных является препятствием для права справедливости».
Эта иерархия является определяющей. Закон управляет справедливостью, а не наоборот. Справедливость черпает свою силу из закона и не может быть использована для его отмены. Там, где общее право высказалось, особенно через вердикт присяжных, никакое вмешательство в дела справедливости не может отменить это решение без нарушения структуры законной власти.
Таким образом, различие заключается не в удобстве, а в юрисдикции. Общее право определяет права. Право справедливости применяет средства правовой защиты в пределах этих прав. Размывание этого различия означает замену закона усмотрением и постановку воли судьи выше суждения народа.
2.5 4. Когда суды исключают Конституцию из рассмотрения
Судебная власть существует только в рамках Конституции, из которой она вытекает. В соответствии со статьей III Конституции не существует независимого источника судебной власти. Суд существует не отдельно от Конституции, а в соответствии с ней, и его юрисдикция определяется и ограничивается этим документом.
Статья VI прямо закрепляет это обязательство:
«Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принятые в соответствии с ней... являются высшим законом страны; и судьи в каждом штате обязаны соблюдать их». Это предписание носит всеобъемлющий характер. Судьи не вправе игнорировать Конституцию при исполнении своих обязанностей. Она определяет существование их полномочий и объем их юрисдикции.
Принцип вытекает из общей структуры дела. Суд, отказывающийся учитывать конституционные ограничения, подрывает основу, на которой зиждется его власть. Если определяющий закон исключен, осуществление юрисдикции невозможно, поскольку юрисдикция должна вытекать из этого закона и соответствовать ему.
Эта взаимосвязь давно признана. В деле «Чизхолм против Джорджии» было подтверждено, что «народ является сувереном этой страны; от него исходит вся остальная власть». Конституция — это инструмент, посредством которого выражается эта суверенная власть. Игнорировать её — значит действовать без учёта источника самой власти.
Томас М. Кули ясно сформулировал этот принцип: «Правительство должно подчиняться закону, ибо закон создает правительство». — Кули, «Конституционные ограничения» , с. 56. Это в равной степени относится и к судебной власти, чья власть полностью зависит от закона, который она обязана применять.
Последствия не зависят от усмотрения суда. Когда суд исключает Конституцию из рассмотрения, он не просто ошибается. Он отступает от условий, от которых зависит его полномочия. Юрисдикция не может быть сохранена, если действующее законодательство отменено.
2.6 Отвержение суверенной власти
Американская конституционная система основана на принципе народного суверенитета. Правительство не существует само по себе; оно является делегацией полномочий от народа, его создателей, которые остаются высшей властью. Этот принцип не является ни абстрактным, ни факультативным, а представляет собой неизменную аксиому республиканского правления.
В деле «Йик Во против Хопкинса» суд заявил: «Суверенная власть принадлежит народу». В деле «Чизхолм против Джорджии» судья Уилсон подтвердил: «Народ является сувереном в этой стране». А в деле «Лесси против Дорранса» Ван Хорна было признано: «Мы, народ, являемся творцами; правительство — всего лишь наше творение».
Из этого следует, что вся государственная власть должна оставаться подотчетной народу и осуществляться в пределах установленных им ограничений. Конституция является инструментом, посредством которого выражается эта суверенная воля, и ни один чиновник не может действовать независимо от нее.
Там, где игнорируется суверенитет народа, структура законной власти разрушается. Легитимность правительства зависит от его постоянного подчинения своему источнику. Отрицание или игнорирование этого источника означает отрыв власти от её основ.
Этот принцип был признан в ранней американской конституционной мысли. Сент-Джордж Такер в своем американском издании «Комментариев Блэкстоуна» подчеркивал, что злоупотребления общественным доверием, подрывающие народное правительство, наносят удар по самой основе конституционного порядка.
Последствие этого носит структурный характер. Когда иерархия власти переворачивается, ставя официальное право принятия решений выше суверенитета, из которого проистекает власть, система перестает функционировать как система делегированной власти и вместо этого начинает функционировать как система предполагаемой власти.
Этот отказ от надлежащего правового порядка в сочетании с искажением общего права и принципов справедливости, а также смещением конституционных ограничений, создает условия, при которых могут возникать системные нарушения. Как только суверенитет народа перестает рассматриваться как определяющий фактор, гарантии, зависящие от него, становятся несостоятельными.
Приведенная выше иерархия не является теоретической, а определяющей. Любая система, правило или практика должны оцениваться в соответствии с ней.
3.0 Закон о создании регулирующих норм: делегирование полномочий и ограничения
Полномочия по изданию процессуальных правил в федеральной системе не возникают в судебной системе изначально. Они вытекают из закона и, следовательно, существуют только в той мере, в какой были законно делегированы. Это делегирование содержится в Законе о порядке принятия правил, кодифицированном в статье 28. Статья 2072 Кодекса США.
Раздел 28, в рамках которого кодифицирован данный закон, принят как позитивное право. Таким образом, его положения представляют собой статутное право. Однако, как и все статуты, он получает свою силу от Конституции и остается подчиненным ей. Он не может расширять судебную власть за пределы конституционных ограничений, а также не может разрешать то, что Конституция запрещает.
Как и в случае со всеми делегированными полномочиями, предоставленная власть определяется ее пределами. Она не может быть предположена, расширена путем толкования или осуществлена за пределами условий, на которых она предоставлена. Она должна оставаться подчиненной Конституции, из которой в конечном итоге вытекает вся государственная власть.
Закон предусматривает, что Верховный суд имеет право устанавливать общие правила практики и процедуры для дел в федеральных судах. Это полномочие носит конкретный характер. Оно разрешает устанавливать правила, регулирующие порядок рассмотрения дел, а не суть рассматриваемых прав.
Ограничение является явным и обязательным:
«Подобные правила не должны ограничивать, расширять или изменять какие-либо существенные права».
Это ограничение не случайно. Это условие, на котором основывается делегирование полномочий. Без него полномочия вышли бы за конституционные рамки. С ним же определяется допустимый объем нормотворчества.
Таким образом, различие между процедурой и содержанием не носит дискреционного характера. Оно определяет границы законной власти. Процедура касается способа обеспечения прав. Содержание определяет сами права. Первая может регулироваться в рамках делегированных полномочий. Второе не может быть изменено иначе как посредством конституционных или законодательных актов в надлежащих рамках.
Это ограничение отражает ранее установленную иерархию. Правила подчинены законам, а законы подчинены Конституции. Ни одно правило не может выходить за рамки полномочий, предоставленных законом, и ни один закон не может разрешать то, что запрещено Конституцией.
Соответственно, любое правило, принятое в соответствии с Законом, должно удовлетворять двум условиям. Оно должно носить процедурный характер и не должно ограничивать, расширять или изменять существенные права. Эти условия не являются взаимозаменяемыми, а дополняют друг друга.
Таким образом, тест носит функциональный, а не номинальный характер. Правило не становится процедурным просто потому, что оно таковым обозначено. Его действительность зависит от его применения. Если правило, хотя и имеет процедурную форму, изменяет права, средства правовой защиты или юрисдикцию, оно выходит за рамки полномочий, на основании которых оно было создано.
В таких случаях недостаток заключается не в применении, а в полномочиях. Делегированные полномочия не могут осуществляться за пределами своих возможностей и не могут быть расширены посредством практики, толкования или принятия.
Последствия вытекают из закона. Правило, выходящее за рамки полномочий, предоставленных Законом, не может быть признано действительным на основании этого Закона. В случае превышения полномочий правило остается без законного основания.
3.1 Природа делегированных полномочий
Вся государственная власть в рамках американской конституционной системы делегируется. Она не возникает сама по себе в какой-либо ветви власти, а исходит от суверенного народа, который является единственным источником законной власти. Конституция — это инструмент, посредством которого эта власть определяется, предоставляется и ограничивается.
Делегирование полномочий не является передачей суверенитета. Народ не отказывается от власти, а доверяет ее осуществление при определенных условиях. Поэтому правительство действует не как принципал, а как агент, и его полномочия не выходят за рамки условий его полномочий.
Этот принцип носит структурный и регулирующий характер. Делегированные полномочия должны осуществляться в пределах делегированных полномочий и в соответствии с законом, который их определяет. Они не могут быть расширены косвенно, на практике или по необходимости. То, что не предоставлено, удерживается.
Судебная власть не является исключением. Ее полномочия вытекают из статьи III и существуют только в рамках юрисдикции и ограничений, установленных в ней. Она не обладает неотъемлемой властью определять свою собственную сферу полномочий, а также расширять свои полномочия посредством толкования или процедуры.
Следствие этого вытекает из самой природы делегирования полномочий. Когда власть осуществляется за пределами предоставленных полномочий, она не является неполноценной, но и вовсе не осуществляется в юридическом смысле. Полномочия не могут возникать из собственного утверждения, а должны быть прослежены до своего законного источника.
Этот принцип отражен в устоявшихся правовых нормах: то, что делегировано, не может выходить за рамки своего источника, а то, что не дано, не может быть принято на веру. Действительность каждого акта правительства зависит от его соответствия этим условиям. Таким образом, критерий остается неизменным. Полномочия должны быть доказаны, а не предполагаться. Если их невозможно доказать в рамках законного делегирования, значит, они отсутствуют.
3.2 Границы делегированных полномочий не могут быть расширены.
Делегированные полномочия определяются не только тем, что предоставляется, но и тем, что удерживается. Акт делегирования устанавливает как объем, так и границы полномочий. Полномочия, предоставленные в конкретных условиях, не могут быть расширены за пределы этих условий без превышения полномочий, из которых они вытекают.
Этот принцип заложен в самой природе делегирования. Агент не может расширить полномочия принципала или переопределить границы полномочий, на основании которых он действует. Разрешение такого расширения перевернуло бы отношения между источником и инструментом, позволив делегированным полномочиям стать самоопределяющимися.
Это правило отражено в устоявшихся правовых максимах: delegatapotestas nonpotest delegari , делегированные полномочия не могут быть далее делегированы или расширены, и то, что предоставлено для определенной цели, не может быть применено к другой. Власть должна осуществляться в том виде, в каком она дана, или не осуществляться вовсе.
Судебная власть, как и все ветви власти, связана этим ограничением. Она не может расширять свою юрисдикцию путем толкования, а также расширять свои полномочия посредством принятия правил или практик. Объем ее полномочий определяется Конституцией и действительным делегированием полномочий в рамках конституционных норм.
Это ограничение в равной степени распространяется и на полномочия по нормотворчеству. Если Конгресс делегирует полномочия в четких формулировках, эти полномочия не могут быть расширены теми, кому они доверены. Они должны осуществляться строго в рамках установленных условий. Любая попытка расширить их за пределы этих условий является не осуществлением делегированных полномочий, а присвоением полномочий.
Последствия вытекают из закона. Если полномочия осуществляются за пределами предоставленных полномочий, то действие не становится действительным в силу обычая, принятия или необходимости. Расширение полномочий не может быть оправдано практикой. То, что не разрешено, не может быть признано законным путем повторения.
Критерий остается неизменным. Если полномочия не могут быть найдены в рамках делегированных полномочий, значит, их не существует. Никакая интерпретация, никакая процедура и никакая институциональная практика не могут восполнить то, что скрывает само предоставление полномочий. Полномочия, которые подразумеваются, — это полномочия, которые не предоставляются.
3.3 Суть и процедура: Непередаваемая граница
Различие между содержанием и процедурой заключается не в форме, а в авторитете. Оно определяет границу, за пределы которой делегированные полномочия не могут выходить. Хотя процессуальные правила могут регулировать порядок обеспечения соблюдения прав, они не могут изменить сами права.
Материальное право устанавливает права, обязанности и ответственность. Оно определяет, что законно, что запрещено и какие средства правовой защиты доступны. Процессуальное право, напротив, регулирует порядок отстаивания и разрешения этих прав. Оно обеспечивает механизм, но не меру правосудия.
Это различие носит структурный характер. Оно сохраняет разделение между законом и его применением. Допустить изменение сути процедуры — значит позволить инструменту переопределить авторитет, от которого он происходит.
Ограничение является абсолютным. Права, гарантированные Конституцией, включая право на суд присяжных, требования надлежащей правовой процедуры и защиту собственности, не могут быть ограничены, расширены или изменены процессуальными нормами. Эти права закреплены в законе и санкционированы устоявшимися принципами. Они не возникают в результате процедуры и не могут быть ею уменьшены.
Этот принцип вытекает из природы делегирования полномочий. Полномочия по регулированию процедуры не включают полномочия по пересмотру условий, при которых права существуют или осуществляются. Подобная практика вышла бы за рамки предоставленных полномочий и заменила бы закон свободой усмотрения.
Установленный критерий носит функциональный характер. Правило не является процессуальным только потому, что оно так обозначено. Его характер определяется его действием. Если правило изменяет способ вынесения решения, влияет на доступность присяжных, изменяет предоставляемые средства правовой защиты или модифицирует условия, при которых обеспечиваются права, оно действует по существу.
В таких случаях правило выходит за рамки, которые оно обязано соблюдать. Оно перестает действовать как процессуальный инструмент и становится источником существенных изменений. Это не осуществление делегированных полномочий, а их превышение.
Последствия вытекают из закона. То, что выходит за рамки делегирования полномочий, не может быть признано действительным на основании этого делегирования. Правило, изменяющее материальные права, не может быть признано процессуальным и не может быть оправдано полномочиями, на основании которых оно было принято.
3.4 Юрисдикция как предварительное условие
Юрисдикция не предполагается по умолчанию. Она является предварительным условием для законного осуществления судебной власти. Прежде чем суд сможет действовать, он должен обладать полномочиями в отношении предмета спора, сторон и способа вынесения решения, которые вытекают из закона и ограничиваются им.
Эта власть возникает не из утверждения полномочий, а из их законного источника. Суд не может установить юрисдикцию своим собственным действием, равно как и не может поддерживать её практикой или признанием. Она должна быть установлена в соответствии с Конституцией и действительным делегированием полномочий в рамках конституционных норм.
Этот принцип является основополагающим. Если условия, необходимые для установления юрисдикции, не соблюдены, суд действует не ошибочно, а без полномочий. Его действия не являются оспоримыми, а ничтожными.
Это требование распространяется не только на предмет и персональную юрисдикцию, но и на саму структуру судебного разбирательства. Если порядок разбирательства отклоняется от требуемого законом, включая сохранение материальных прав и ограничения, налагаемые на процедуру, условие, при котором может быть осуществлена юрисдикция, не выполняется. Таким образом, юрисдикция зависит не только от наличия дела, но и от законного порядка его возбуждения и рассмотрения. Если процесс, посредством которого суд действует, выходит за пределы его полномочий, юрисдикция не может быть установлена.
Это вытекает из уже установленных принципов. Делегированные полномочия должны осуществляться в пределах своих возможностей. Процедура не может изменить суть дела. Там,
где эти границы нарушены, полномочия на действия осуществляются не неполноценно, а вовсе отсутствуют.
Последствия носят структурный характер. Судебное разбирательство без юрисдикции не выносит недействительных решений, но и не выносит решений в юридическом смысле. Его действия не имеют юридической силы в силу занимаемой им должности, поскольку не соблюдено условие законности полномочий.
Поэтому проверка является очень строгой. Юрисдикция должна быть доказана на каждом этапе. Она не может быть предположена на основании наличия судебного разбирательства или выведена из соблюдения формальных требований. Там, где отсутствует фундамент, структура не может существовать.
3.5 Статья VI: Нарушение судебной присяги
Статья VI Конституции Соединенных Штатов Америки налагает на всех судебных должностных лиц обязательную обязанность:
«Настоящая Конституция... является высшим законом страны... и судьи в каждом штате обязаны ее соблюдать... [и] все должностные лица исполнительной и судебной власти... обязаны принести присягу или дать обещание поддержать настоящую Конституцию».
Эта присяга не носит церемониального характера. Она определяет условия, при которых может осуществляться судебная власть. Судебная власть не существует независимо от Конституции, а вытекает из нее и остается связанной с ней при каждом осуществлении этой власти.
Как установлено, полномочия должны быть связаны с их законным источником и осуществляться в пределах предоставленной им власти. Присяга служит оперативной связью между должностью и законом, обязывая осуществление судебной власти подчиняться Конституции как регулирующему инструменту. Если это условие не выполняется, полномочия, которые она обеспечивает, не могут быть сохранены.
Этот принцип носит структурный характер. Судебная власть не является самоисполняющейся. Она должна применяться в соответствии с конституционными рамками, которые её определяют, включая иерархию права, защиту прав и требования надлежащей правовой процедуры. Как показано в Модуле 6, власть должна переходить от закона к решению и только затем к его исполнению; она не может возникать из утверждения или поддерживаться одной лишь формой.
Томас М. Кули сформулировал основополагающее правило: «Правительство должно подчиняться закону, ибо закон создает правительство». Это в равной степени относится и к судебной власти, авторитет которой полностью зависит от соблюдения закона, которому она поклялась служить.
Последствия вытекают из закона. Там, где Конституция не применяется в качестве определяющего принципа, условие, на котором основывается судебная власть, не выполняется. Суд не может поддерживать юрисдикцию, игнорируя закон, который определяет и ограничивает его полномочия. Власть, осуществляемая вне этого условия, не является несовершенной, а вовсе не осуществляется в юридическом смысле.
3.6 Статья IV, Раздел 4: Республиканская форма правления
Статья IV, Раздел 4 Конституции Соединенных Штатов гласит:
«Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в этом Союзе республиканскую форму правления».
Эта гарантия носит структурный характер. Республиканская форма правления — это такая форма, в которой власть исходит от народа, определяется законом и осуществляется в
установленных пределах. Это система, в которой действия правительства регулируются законом, а не волей тех, кто временно занимает государственные должности.
Отличительной чертой такой системы является верховенство закона над свободой усмотрения. Власть должна осуществляться посредством установленных правил, основанных на Конституции, и применяться в соответствии с принципами надлежащей правовой процедуры. Такая структура требует, чтобы власть исходила из законного источника, через определенную процедуру, к вынесению решения и только затем к его исполнению.
Это отражает ранее установленную иерархию. Народ является суверенным. Конституция выражает его волю. Все государственные должностные лица действуют как агенты в рамках этой иерархии, и их полномочия ограничены ею.
Судебная система функционирует законно только тогда, когда сохраняется следующая структура: должна быть установлена юрисдикция, должно быть обеспечено соблюдение процессуальных норм, а лишение права на судебное разбирательство должно предшествовать применению силы. Это не процессуальные предпочтения, а структурные требования, определяющие законность государственного управления.
Там, где эти условия не соблюдаются, характер системы меняется. Если власть присваивается, а не демонстрируется, если процедура заменяется свободой усмотрения, или если принудительное исполнение предшествует законному решению, система перестает функционировать в соответствии со структурой, определяющей республиканскую форму правления.
Последствия носят структурный, а не риторический характер. Правительство, которое действует не на основе закона, а посредством произвольного применения власти, отклоняется от той формы правления, которую оно обязано гарантировать в соответствии с конституцией. Вопрос не в ярлыках, а в способах функционирования. Форма правления определяется тем, как осуществляется власть, а не тем, как она описывается.
3.7 Сборы и штрафы
Отправление правосудия неотделимо от прав, которые оно призвано защищать. Доступ к судам — это не добровольное преимущество, а необходимое условие для защиты законных прав. Там, где право не может быть отстаиваемо, оно не может быть сохранено.
Этот принцип глубоко укоренен в праве. В главе 20 Великой хартии вольностей говорится:
«Ни один свободный человек не может быть оштрафован иначе как по законному решению своих пэров».
Это отражает более широкое правило: обременения на имущество должны возникать в результате законного судебного решения, а не административного наложения. Лишение права собственности должно следовать за судебным решением, а не предшествовать ему.
В современных системах часто требуется уплата судебных пошлин в качестве условия начала судебного разбирательства. Это поднимает структурный вопрос. Там, где доступ к судебному разбирательству обусловлен оплатой, возможность воспользоваться защитой закона становится зависимой от средств, а не от права.
Это затрагивает основополагающие конституционные гарантии, в том числе:
• Требование соблюдения надлежащей правовой процедуры в соответствии с Пятой поправкой
• Защита имущества от незаконного изъятия.
• Государственные конституционные гарантии того, что правосудие может быть получено свободно и без покупки.
Для обеспечения законности процесса необходимо установить полномочия, определить права и вынести решение до начала его исполнения. Если оплата является предварительным условием для начала этого процесса, последовательность действий изменяется, и осуществление прав обусловлено внешним требованием, не вытекающим из судебного разбирательства.
Таким образом, проблема заключается не в административном удобстве, а в структурном единообразии. Права, гарантированные законом, не могут быть обусловлены условиями, которые препятствуют или существенно ограничивают их осуществление. В тех случаях, когда доступ к судебному разбирательству обусловлен таким образом, нарушается принцип надлежащей правовой процедуры.
Последствия вытекают из самой структуры системы. Система, которая обусловливает обеспечение прав предпосылками, не основанными на законном судебном разбирательстве, отступает от принципов, регулирующих осуществление судебной власти. Поэтому законность такой практики должна оцениваться в соответствии с той же иерархией и ограничениями, которые регулируют все виды осуществления делегированных полномочий.
4.1 Федеральные правила гражданского судопроизводства и крах права и справедливости
Федеральные правила гражданского судопроизводства, если таковые вообще имеются, черпают свою силу из Закона о правилах, кодифицированного в Разделе 28. Они не обладают самостоятельной силой. Их действительность полностью зависит от соответствия ограничениям, установленным этим Законом, и конституционной структуре, из которой они вытекают.
Как установлено, делегированные полномочия должны осуществляться строго в рамках предоставленных прав. Они не могут быть расширены, переопределены или применены таким образом, чтобы изменять существенные права или выходить за пределы юрисдикции. Закон о правилах, регулирующих данную сферу, устанавливает явное и обязательное условие:
«Подобные правила не должны ограничивать, расширять или изменять какие-либо существенные права».
Данное ограничение распространяется на все правила, принятые в соответствии с настоящим Законом.
4.2 Правило 2 и устранение структурных различий
Среди этих правил основополагающим является Правило 2 Федеральных правил гражданского судопроизводства. Оно гласит:
«Существует одна форма действия — гражданский иск».
Это положение по форме кажется процессуальным. Однако его действие имеет содержательный характер. Устраняя историческое различие между исками в рамках общего права и исками в рамках права справедливости, Правило 2 сводит две различные системы юриспруденции к единой недифференцированной форме.
Как установлено в разделе 2.3, это различие носит не процедурный, а структурный характер. Общее право определяет права посредством установленных правил и суда присяжных. Право справедливости применяет средства правовой защиты в определенных пределах и должно следовать закону. Это разделение сохраняет границу между правилом и дискрецией.
Конституция отражает эту структуру. Седьмая поправка гарантирует право на суд присяжных в делах, рассматриваемых по общему праву. Эта гарантия не может быть отменена путем процессуальной переклассификации или поглощена единой системой, которая затрудняет ее применение.
Таким образом, действие правила 2 носит функциональный характер. В тех случаях, когда действия, которые исторически обоснованы с точки зрения права, рассматриваются в рамках единого «гражданского иска», граница, защищающая право на суд присяжных, больше не определяется законом, а становится предметом судебного определения. Способ вынесения решения изменяется, а вместе с ним и условия, при которых обеспечиваются права.
4.3 Системное расширение дискреционных полномочий в соответствии с правилами.
Трансформация не ограничивается Правилом 2. Федеральные правила, рассматриваемые как система, расширяют судебную свободу действий и изменяют структуру судебного разбирательства.
• Правило 56 Федеральных правил гражданского судопроизводства позволяет суду разрешать дела без судебного разбирательства, если не обнаружено «подлинного спора», тем самым внося судебное решение между стороной спора и присяжными.
• Правило 12(b)(6) Федеральных правил гражданского судопроизводства позволяет прекратить дело до начала представления доказательств, тем самым прекращая иски на стадии подачи исковых заявлений.
• Правило 38 Федеральных правил гражданского судопроизводства обуславливает осуществление права на участие в суде присяжных процессуальным требованием, превращая неотъемлемую гарантию в условную.
• Правило 4(j)(2) Федеральных правил гражданского судопроизводства рассматривает государство как процессуального участника судебного процесса в рамках единой системы, размывая различие между суверенной властью и статусом стороны.
Эти положения, действуя совместно, смещают определение прав от фиксированного права к регулируемому процессу. Присяжные, как инструмент народа, вытесняются предварительными судебными решениями. Права, которые были неотъемлемыми, становятся обусловленными соблюдением процессуальных норм. Структура судебного разбирательства изменяется от определения, основанного на правилах, к дискреционному контролю.
4.4 Возобновление и расширение дискреционных доктрин
Преобразования, осуществленные в соответствии с Федеральными правилами, не ограничиваются слиянием процессуальных форм. Они распространяются и на принципы, регулирующие само судебное разбирательство. Размывание различия между правом и справедливостью сопровождалось повторным введением и расширением доктрин, исторически связанных с дискреционной и прерогативной юрисдикцией.
К ним относятся такие доктрины, как parens patriae ( право на защиту интересов государства), полномочия по привлечению к ответственности за неуважение к суду в упрощенном порядке и широкий судебный контроль над судебными разбирательствами. Эти доктрины вытекают не из системы общего права, где права определяются судом присяжных, а из традиций справедливости и прерогативной власти, в которых дискреционные полномочия действуют вне обычного порядка применения закона.
Это различие признавалось даже в английской системе, из которой были выведены подобные доктрины. Уильям Блэкстоун определил прерогативу как «особое превосходство... выходящее за рамки обычного порядка общего права», подчеркивая при этом, что «у короля нет прерогативы, кроме той, которую ему предоставляет закон страны» ( Комментарии к законам Англии , Книга I, Глава 7). Таким образом, даже там, где существовала прерогативная власть, она носила исключительный, определенный и строго ограниченный характер. Она не действовала как общая система судебного разбирательства и не вытесняла общее право при определении частных прав.
Несовместимость подобных доктрин с американской конституционной системой была признана ещё при основании государства. Джон Адамс отверг саму предпосылку, лежащую в основе таких доктрин, как parens patriae , а именно, что правительство находится в родительских или превосходящих отношениях по отношению к народу, характеризуя такие утверждения как форму родительской тирании . В республике власть исходит не от вышестоящего к зависимому, а от народа к его представителям и должна осуществляться в пределах
Эта делегация полномочий. Доктрина, которая ставит правительство в положение родителя, неизбежно ставит народ в положение подданного, переворачивая конституционный порядок, из которого проистекает всякая законная власть.
Этот принцип подкрепляется высказыванием Джеймса Мэдисона, который в «Федералисте» № 47 заметил, что «совокупность всех властей - законодательной, исполнительной и судебной... по праву может быть названа самим определением тирании». В «Федералисте» № 48 он также подчеркнул, что «власть носит посягательский характер», требуя эффективного сдерживания, чтобы предотвратить ее превышение установленных пределов. Эти принципы прямо исключают систему, в которой судебная власть расширяется за счет дискреционной практики за пределы ее законного предоставления.
Аналогичное структурное ограничение напрямую влияет на такие доктрины, как упрощенное привлечение к ответственности за неуважение к суду. Хотя право наказывать за неуважение к суду существует в узких рамках, его осуществление вне обычного хода судебного разбирательства вызывает именно ту обеспокоенность, которую выявил Мэдисон: судебная власть не должна становиться инструментом воли, а не суждения. В случаях, когда наказание назначается в упрощенном порядке, без полной защиты в рамках надлежащей правовой процедуры и судебного разбирательства, различие между законным судебным разбирательством и дискреционным исполнением стирается.
Это ограниченное признание отражено в тексте конституции. Статья I, раздел XXII Конституции Грузии разрешает применение мер принуждения только в случае законного осуждения или неуважения к суду, указывая на то, что даже там, где признается право на применение мер принуждения за неуважение к суду, оно существует как узкое исключение в рамках более широкой структуры, запрещающей произвольное лишение свободы. Такие положения не разрешают общее дискреционное наказание, а вместо этого подтверждают, что принудительная власть должна исходить из законно ограниченной власти. То, что признается исключением, не может быть расширено до общего способа применения власти без выхода за ее законные рамки.
Томас Джефферсон выразил это же требование в конституционных терминах, настаивая на том, что те, кому доверена власть, должны быть «связаны... цепями Конституции». Власть, с этой точки зрения, не заслуживает доверия, а ограничена. Она должна действовать в рамках установленных правовых границ и не может быть оправдана доверием к тем, кто её осуществляет.
Даже там, где предполагалась сильная государственная власть, Александр Гамильтон ясно давал понять, что её легитимность зависит от соблюдения закона, а не от проявления произвольной воли. «Священное уважение к конституционному праву», — писал он, — необходимо для сохранения свободы, без которого формы правления теряют свою сущность.
Джордж Вашингтон также предупреждал, что «узурпация. хотя в одном случае она может быть инструментом добра, обычно используется как оружие, с помощью которого уничтожаются свободные правительства». Это предупреждение напрямую касается тенденции оправдывать произвольные или внеправовые действия необходимостью или эффективностью, что несовместимо с системой, основанной на незыблемом праве.
Эти полномочия устанавливают последовательный принцип. Конституционная система была разработана таким образом, чтобы исключить осуществление неопределенной дискреционной власти над лицами и имуществом. Власть должна была осуществляться посредством закона, в определенных пределах и с соблюдением структурных ограничений. Доктрины, вытекающие из прерогативы, включая те, которые допускают действия вне рамок установленного закона или основаны на дискреционном суждении, были несовместимы с этой целью. В надлежащем историческом контексте подобные доктрины были ограничены определенными рамками. Справедливость была подчинена закону и не могла его вытеснить. Прерогативные полномочия были исключительными и ограниченными, а не общими инструментами разрешения споров в сфере частных прав.
Однако в рамках современной единой процессуальной системы эти доктрины больше не ограничены рамками. Они применяются ко всему гражданскому судопроизводству, без структурных ограничений, которые когда-то сдерживали их действие. То, что раньше было исключительным, становится обычным, а то, что раньше было ограничено, становится повсеместным.
Этот сдвиг носит функциональный характер. Вместо применения определенных прав в рамках установленных форм, суды получают право определять объем, обоснованность и исход исков посредством предварительных решений, распоряжений об управлении и упрощенных решений. Таким образом, процесс рассмотрения споров изменяется с регулируемого фиксированными правилами на процесс, осуществляемый посредством дискреционного контроля.
Данное развитие должно оцениваться в соответствии с принципами, изложенными в Разделе 3. Делегированные полномочия не могут быть расширены за пределы предоставленных. Процедура не может изменять суть дела. Доктрины, влияющие на способ вынесения решения, возможность суда присяжных или условия, при которых обеспечиваются права, действуют по существу, независимо от их процессуальной формы.
Таким образом, расширение дискреционных доктрин за пределы их первоначальных ограничений выходит за рамки законных полномочий. Это отражает не усовершенствование процедуры, а трансформацию самой структуры судебного разбирательства.
5.1 Последствия: недействительные акты, узурпация власти и вытеснение законов.
Как объясняет Томас М. Кули: «Своей конституцией они связывают руки не только своим официальным органам, но и себе самим; и ни должностные лица государства, ни весь народ в целом не имеют права предпринимать действия, противоречащие этому основополагающему закону» ( Конституционные ограничения ). Этот принцип устанавливает Конституцию в качестве определяющего правила, обязательного не только для правительства, созданного на её основе, но и для всех, кто действует в соответствии с ней.
Это понимание подкрепляется утверждением Эмериха де Ваттеля, который заявляет, что «основной закон исключен из сферы их полномочий», имея в виду, что лица, наделенные властью, не могут изменять или действовать вопреки основополагающему закону, из которого проистекает их власть ( Право народов , Книга I, Глава III, §34). То, что исключено из сферы полномочий, не может быть изменено лицами, действующими в соответствии с ними.
Этот принцип имеет решающее значение. Закон предшествует правительству, а правительство черпает свою власть из закона. Следовательно, оно не имеет права изменять структуру, из которой проистекает его власть, кроме как законными средствами. Если преобразование не может быть связано с законным источником внутри этой структуры, это не является законным развитием, а осуществлением власти вне рамок самой комиссии.
Трансформация, продемонстрированная в Разделе 4, включая исчезновение различия между правом и справедливостью, расширение дискреционных полномочий, обусловливание прав процессуальными механизмами и повторное введение доктрин, исторически ограниченных определенными юрисдикциями, не может быть отнесена к какому-либо законному источнику в рамках конституционной системы. Однако это не так.
не вытекает из Конституции, ни из какого-либо действительного делегирования полномочий, соответствующего ее ограничениям. Следовательно, оно является необоснованным.
В этих условиях последствия являются не вопросом толкования или политики, а вопросом права. Как было признано в деле Нортон против округа Шелби, «неконституционный акт не является законом; он не предоставляет никаких прав; он не налагает никаких обязанностей; он не обеспечивает никакой защиты... с юридической точки зрения он так же недействителен, как если бы он никогда не был принят». Этот принцип применим не только к законам, но и к любому осуществлению власти, выходящему за рамки ее законного основания.
Власть должна быть установлена, определена и осуществлена в пределах своего источника. Если эти пределы превышены, акт не становится неполноценным. Он является недействительным. Он никого не обязывает, ничего не дает и не приобретает легитимности из формы своего выражения. Непрерывность практики не может восполнить отсутствие власти, и повторение не может превратить несанкционированное в закон.
В тех случаях, когда власть осуществляется без законного основания, такое действие представляет собой узурпацию. Это зависит не от намерения, а от отсутствия законного источника. Замена установленного закона дискреционным контролем, вытеснение решения суда присяжных и обусловливание прав процессуальными механизмами отражают осуществление власти, не вытекающей из Конституции, но утверждаемой вместо неё. Такие действия не становятся законными в результате принятия или длительности. Полномочия не могут возникать из практики там, где они отсутствуют в принципе.
Там, где сохраняется форма права, но изменяется его содержание, возникает давно признанное явление, известное как мошенничество в праве. Суды продолжают заседать, процедуры соблюдаются, решения выносятся, однако основополагающие условия, придающие этим формам легитимность, изменяются. Права больше не рассматриваются как неизменные и предшествующие, а как зависящие от соблюдения процессуальных норм. Судебная практика больше не регулируется установленными правилами, применяемыми к определенным правам, а осуществляется на основе дискреционных решений в рамках системы, которая размывает границы полномочий. В результате получается структура, которая сохраняет видимость права, отступая от его сути.
В результате возникла не система права справедливости в историческом понимании, а искаженная форма канцелярии, то есть гибридная система, в которой различные и исторически несовместимые формы права, общего права, права справедливости и прерогативных доктрин объединены после устранения их первоначальных ограничений. В результате получается не целостная правовая система, а сложная структура, в которой исчезли различия, некогда ограничивавшие власть. Когда эти различия исчезают, вместе с ними исчезают и ограничения власти.
Это состояние не является теоретическим. Оно отражает структурное смещение конституционного порядка. Отцы-основатели прямо отвергали системы, основанные на прерогативном и дискреционном правлении. Джеймс Мэдисон предупреждал, что накопление власти составляет само определение тирании, в то время как Джон Адамс отвергал идею власти, осуществляемой как форма родительского контроля над народом. Томас Джефферсон настаивал на том, что власть должна быть ограничена Конституцией, а не доверена тем, кто ею обладает. Александр Гамильтон подчеркивал, что свобода зависит от священного уважения к конституционному праву, а Джордж Вашингтон предупреждал, что узурпация, даже если она кажется выгодной, является обычным средством уничтожения свободных правительств. Эти принципы подтверждают, что описанная система несовместима с конституционной структурой, из которой проистекает власть. Там, где закон вытесняется процедурой, а дискреционное право заменяет правило, система перестает функционировать как система делегированного конституционного управления, независимо от сохраняемых ею форм.
Система определяется не своим внешним видом, а своим функционированием. Там, где власть не может быть прослежена до законного источника, где права обусловлены, а не сохраняются, и где судебное разбирательство происходит посредством дискреционного контроля, а не на основе установленного закона, конституционный порядок применяется не фактически, а заменяется в действии.
5.2 Ограничения судебной власти, установленные учредительными документами.
Ограничения судебной власти — это не вопрос современной интерпретации, а были установлены при основании государства как структурные условия конституционного порядка. Судебная власть задумывалась не как источник дискреционной власти, а как инструмент применения права. Ее власть была производной, ограниченной и сводилась к вынесению судебных решений.
Этот принцип был четко сформулирован Джеймсом Мэдисоном, который предупреждал, что концентрация власти в каком-либо одном ведомстве представляет собой «самое определение тирании», как это изложено в «Федералисте» № 47. Цель разделения властей была не только организационной, но и превентивной. Каждая ветвь власти должна была оставаться в пределах своей назначенной сферы, неспособная расширять свои полномочия за пределы, установленные Конституцией. Мэдисон также признавал в «Федералисте» № 48, что власть по своей природе является посягательством на власть и должна быть ограничена в своих действиях. Этот принцип особенно применим к судебной власти, легитимность которой зависит от соблюдения закона, а не от проявления воли.
Природа судебной власти была определена соответствующим образом. В «Федералисте» № 78 роль судьи описывается как обладающая «ни силой, ни волей, а лишь суждением». Эта формулировка исключает осуществление широких дискреционных полномочий. Судебная власть не уполномочена определять результаты на основе предпочтений, необходимости или политики, но обязана применять закон в том виде, в каком он существует. Отступление от этой функции означает не толкование закона, а его замену.
Такое понимание согласуется с ранней судебной практикой. В деле «Марбери против Мэдисона» суд признал, что «прерогатива и обязанность судебной власти — определять, что такое закон», а не создавать или изменять его. Аналогично, в деле «Штат против Поста» суд подтвердил, что не обладает полномочиями принимать или отменять законы, а лишь объявлять их соответствующими основополагающим принципам, признавая иерархию права, которая предшествует судебной власти и управляет ею.
Отцы-основатели также отвергали доктрины, которые переворачивали бы эту структуру, ставя правительство в положение превосходства над народом. Джон Адамс характеризовал такие притязания как форму родительской тирании , несовместимую с системой, в которой суверенитет принадлежит народу, а власть передается от него его представителям. Осуществление власти на основе дискреционного суждения, а не на основе установленного закона, понималось как отход от республиканского правления и возвращение к прерогативам. Это неприятие распространялось на все формы власти, не ограниченные законом. Томас Джефферсон настаивал на том, что те, кому доверена власть, должны быть «связаны... цепями Конституции», отражая принцип, согласно которому власть должна быть ограничена правилами, а не предоставлена на усмотрение. Александр Гамильтон также подчеркивал, что свобода зависит от «священного уважения к конституционному праву», без которого формы правления не могут поддерживать свою сущность. Джордж Вашингтон предупреждал, что даже полезные акты узурпации разрушительны, поскольку они создают прецедент, посредством которого в конечном итоге нарушаются законные ограничения.
Взятые вместе, эти полномочия устанавливают единый, определяющий принцип. Судебная власть не является дискреционной, а носит исполнительный характер. Она ограничена применением закона в определенных рамках и не может быть расширена посредством практики, толкования или необходимости. Любая система, в которой судебная власть осуществляет полномочия за пределами этих границ, отступает от структуры, установленной при основании, и действует вне условий, от которых зависит ее легитимность.
5.3 Правовые последствия несанкционированной трансформации
Трансформация, продемонстрированная в Разделе 4, включая размывание различия между правом и справедливостью, расширение дискреционных полномочий, обусловливание прав процессуальными механизмами и повторное введение доктрин, исторически ограниченных определенными юрисдикциями, не может быть отнесена к какому-либо законному источнику в рамках конституционной системы. Она не вытекает из Конституции и не основана на каком- либо действительном делегировании полномочий, соответствующем ее ограничениям. Следовательно, она является необоснованной.
В соответствии с уже установленными принципами, этот вывод является не вопросом толкования, политики или предпочтений, а вопросом права. В рамках американской конституционной системы власть должна определяться, устанавливаться и осуществляться в пределах своего источника. Там, где этот источник не может быть установлен или где эти пределы превышены, предполагаемое осуществление власти не просто является дефектным. Оно является недействительным.
Это правило давно признано. В деле «Нортон против округа Шелби» суд заявил: «Неконституционный акт не является законом; он не предоставляет никаких прав; он не налагает никаких обязанностей; он не обеспечивает никакой защиты... с юридической точки зрения он так же недействителен, как если бы он никогда не был принят». Этот принцип зависит не от формы акта, а от его соответствия закону, на основании которого он имеет силу.
Тот же принцип в равной степени применим и к осуществлению делегированных полномочий. Закон о регламенте разрешает только процессуальное регулирование и прямо запрещает любые правила, которые ограничивают, расширяют или изменяют материальные права. Если правила изменяют структуру судебного разбирательства, заменяют право на суд присяжных или обусловливают осуществление прав соблюдением процессуальных норм, они выходят за рамки делегированных полномочий. Такое превышение не может быть устранено путем практики, принятия или институциональной преемственности. То, что выходит за рамки предоставленных полномочий, не может быть включено в них на практике.
Последствия неизбежны. Полномочия должны быть прослежены до своего законного источника, осуществляться в установленных пределах и применяться в соответствии с условиями, которые придают им легитимность. Если какое-либо из этих требований не выполняется, полномочия возникают не неполноценно, а вовсе отсутствуют. Вытекающие из этого действия не подлежат отмене, исправлению или ратификации, а являются недействительными с самого начала, не имея юридической силы или эффекта.
Этот вывод не зависит от масштаба или продолжительности трансформации. Система может сохранять ошибки, не приобретая легитимности. Непрерывность практики не может компенсировать отсутствие авторитета, равно как и повторение действий не может придать законность тому, что он не допускает. Вопрос остается неизменным: можно ли отследить осуществляемый авторитет до законного источника и поддерживать его в рамках установленных норм.
Там, где это невозможно, результат неизбежен. Преобразование не осуществляется законным путем. Это осуществление власти без полномочий, порождающее действия, которые с юридической точки зрения не существуют как закон.
5.4 Узурпация и осуществление власти без полномочий.
Когда власть осуществляется за пределами законного делегирования, это не просто ошибка, а узурпация. Узурпация не зависит от мотива, намерения или оправдания. Она возникает всякий раз, когда власть присваивается там, где она не была предоставлена, или осуществляется способом, несовместимым с условиями, на которых она была предоставлена.
В рамках конституционной системы вся власть должна исходить из суверенного народа, выражаться в Конституции и осуществляться в пределах установленных ею ограничений. Ни один должностное лицо, суд или учреждение не обладают неотъемлемой властью расширять свои полномочия, переопределять свою юрисдикцию или подменять верховенство права своим усмотрением. Когда такие действия происходят, они представляют собой не ошибочное применение власти, а её отсутствие.
Преобразования, описанные в разделе 4, иллюстрируют этот принцип в действии. Замена суда присяжных на упрощенное рассмотрение дел, обусловливание прав процессуальными механизмами и расширение дискреционных доктрин за пределы их исторических границ не связаны с каким-либо законным предоставлением полномочий. Они представляют собой осуществление власти, не вытекающей из Конституции, а утвержденной вместо нее.
В этом и заключается суть узурпации власти. Она не ограничивается открытыми актами неповиновения, а включает в себя любое осуществление власти, которое не может быть оправдано в рамках законной иерархической структуры власти. Замена закона волей, правила — свободой воли, а права — процедурой представляет собой отход от системы делегированного управления и присвоение власти, независимой от неё.
Подобные действия не становятся законными в результате повторения или принятия. Авторитет не может возникнуть из практики, если он отсутствует в принципе. Тот факт, что система функционирует определенным образом, не доказывает, что она может делать это законно. Мера легитимности остается неизменной: можно ли проследить происхождение осуществляемой власти до законного источника и поддерживать ее в пределах установленных ограничений. Там, где это невозможно, вывод неизбежен. Осуществление такой власти не является исполнением закона, а посягательством на него. Она не имеет обязательной силы, поскольку не вытекает из полномочий. Она представляет собой не акт правительства, а акт, выходящий за его рамки.
5.5 Юридическое мошенничество и сохранение формы без содержания
Там, где сохраняется форма права, но изменяется его содержание, возникает давно признанное в юриспруденции состояние, известное как мошенничество. Мошенничество в праве не требует обмана в обычном смысле слова. Оно существует везде, где используются правовые формы для получения результатов, которые само право не допускает, тем самым подменяя видимость реальностью.
Система, описанная в разделе 4, сохраняет внешнюю структуру права. Суды продолжают заседать, подаются исковые заявления, применяются правила и выносятся решения. Язык и формы правового процесса остаются неизменными. Однако основополагающие условия, придающие этим формам легитимность, включая сохранение прав, разделение права и справедливости, ограничение свободы усмотрения и требование надлежащей правовой процедуры, существенно изменяются.
Это расхождение между формой и содержанием имеет решающее значение. Авторитет закона возникает не из его внешнего вида, а из его соответствия принципам, которые его определяют. Там, где эти принципы нарушаются, сохранение формы не сохраняет легитимность. Оно скрывает её отсутствие.
В такой системе процедура занимает место закона. Права больше не рассматриваются как фиксированные и предшествующие, а как зависящие от соблюдения процессуальных механизмов. Судебное разбирательство больше не регулируется установленными правилами, применяемыми к определенным правам, а осуществляется на основе дискреционных решений, принимаемых в рамках, которые размывают границы полномочий. В результате результаты достигаются посредством процессов, которые сохраняют видимость законности, но отходят от ее сути.
Это состояние — не просто нерегулярность. Оно носит структурный характер. Использование правовых форм для достижения результатов, которые не могли бы быть обеспечены действующим законодательством, представляет собой обман самой системы. Оно действует не путем открытого отрицания закона, а путем сохранения его языка и механизмов при одновременном изменении их функций.
Следствие этого вытекает из уже установленных принципов. Там, где невозможно установить полномочия, где права изменяются в ходе процедуры и где юрисдикция осуществляется без соблюдения ее условий, совершаемые действия не могут получить легитимность из форм, в которых они выражены. Сохранение формы не может восполнить отсутствие законного содержания.
Таким образом, описанная система не просто неправильно применяет закон. Она действует, создавая видимость законности, но отклоняясь от его требований, что приводит к ситуации, когда законность утверждается, но не поддерживается.
5.6 Возникновение гибридной системы
Описанные условия приводят к созданию системы, которую невозможно точно охарактеризовать в рамках традиционных категорий права. Это не общее право в историческом понимании и не право справедливости в его собственном и ограниченном смысле. Вместо этого возникла искаженная форма канцлерского права, то есть гибридная система, в которой различные и исторически несовместимые формы права, общее право, право справедливости и доктрины прерогативы объединены после устранения их первоначальных ограничений.
В рамках общего права права определялись, юрисдикция устанавливалась, а судебное разбирательство проходило в соответствии с установленными формами и завершалось судом присяжных. Право справедливости, напротив, действовало в узкой и подчиненной сфере, предоставляя средства правовой защиты там, где закон был несовершенен, но никогда не заменяя его.
Доктрины прерогативы, основанные на суверенной власти, носили исключительный и ограниченный характер, а не являлись общими инструментами разрешения споров.
Отличительной чертой каждой системы была не просто её функция, но и её ограничения. Эти ограничения сохраняли структуру законной власти, поддерживая чёткое разграничение между правилом и свободой действий, правом и средством правовой защиты, законом и управлением.
В современной системе эти различия исчезли. Слияние права и справедливости устраняет границу, которая когда-то ограничивала дискреционные полномочия. Расширение процессуальных механизмов позволяет судам определять обоснованность, объем и исход исков, не придерживаясь форм, которые исторически ими регулировали. Доктрины прерогативного характера, некогда исключительные, применяются в рамках обычного судебного разбирательства, распространяя дискреционные полномочия на всю сферу деятельности.
В результате происходит не синтез правовых традиций, а их перегруппировка без ограничений. Когда различные системы права объединяются после снятия ограничений, накладываемых их регулирующими нормами, эффект заключается не в интеграции, а в трансформации. Структура, которая когда-то определяла сферу полномочий, заменяется системой, в которой эти ограничения больше не действуют как руководящие принципы.
В этой гибридной системе дискреционное право играет центральную роль. Границы, которые когда-то определяли юрисдикцию, защищали права и ограничивали полномочия, больше не закреплены законом, а подлежат толкованию и применению в рамках самой процессуальной структуры. Таким образом, различие между законом и его применением стирается, а вместе с ним и гарантии, которые зависели от этого различия.
Это изменение носит не только доктринальный, но и структурный характер. Оно меняет природу судебного процесса и условия осуществления власти. В результате остается система, которая сохраняет элементы своих исторических составляющих, но больше не функционирует в соответствии с принципами, которые их определяли.
5.7 Системное смещение конституционного порядка
Описанные последствия не являются единичными или случайными. Они носят структурный характер. Там, где не соблюдаются условия законной власти, система не просто отклоняется от своей первоначальной структуры, а перестает функционировать в рамках нее.
Конституционный порядок определяется неизменными принципами: закон предшествует правительству, власть делегируется и ограничивается, права сохраняются посредством установленных форм судебного разбирательства, а власть осуществляется посредством правления, а не по усмотрению. Эти принципы не являются желаемыми. Они представляют собой предварительные условия для законного осуществления власти.
Там, где эти условия не соблюдаются, форма правления может сохраниться, но её функционирование изменится. Суды могут продолжать заседать, процедуры могут соблюдаться, и могут выноситься решения, но система больше не функционирует в соответствии со структурой, из которой проистекает её власть. Различие между законом и его применением стирается, а вместе с ним и гарантии, которые зависят от этого различия.
Это состояние возникает не в результате единичного акта, а в результате кумулятивных преобразований. Там, где закон вытесняется процедурой, права обусловливаются, а не сохраняются, и судебное разбирательство происходит посредством дискреционного контроля, а не фиксированных правил, конституционная система фактически не применяется. Она заменяется в процессе функционирования.
Мерилом системы является не ее форма, а ее функция. Структура, сохраняющая видимость закона, но отступающая от его регулирующих принципов, не поддерживает конституционный порядок, а заменяет его другим. Легитимность власти зависит не от преемственности практики, а от соблюдения условий, которые ее определяют.
Там, где эти условия отсутствуют, следует вывод. Система, хотя и сохраняет свою внешнюю форму, больше не функционирует как система делегированного конституционного управления, а как структура, в которой власть осуществляется без обращения к ее законному источнику.
6.1 Анализ и выводы по межсетевому экрану
Приведенный выше анализ устанавливает применимое право, структуру законного делегирования полномочий, преобразования, осуществляемые посредством современного процессуального управления, и правовые последствия, которые возникают в случаях, когда полномочия выходят за рамки своего источника. Остается не повторять эти выводы, а проверить их на соответствие установленному аналитическому стандарту. Цель «Законодательного файервола» состоит не в замене конституционного анализа, а в измерении того, остается ли действующая система непрерывной с законной цепочкой, от которой она отталкивается.
«Брандмауэр» функционирует как диагностический инструмент. Он проверяет, сохраняется ли связь полномочий с законным источником, осуществляется ли каждое применение силы посредством законного делегирования, соблюдается ли надлежащая правовая процедура как предварительное условие и сохраняет ли результирующее действие непрерывность законных полномочий от источника до исполнения. Его цель не в толковании, а в анализе. Он не спрашивает, выглядит ли система законной, а спрашивает, можно ли непрерывно демонстрировать законность полномочий на каждом этапе ее функционирования.
В рамках этого теста актуальным является не вопрос о том, являются ли современные процессуальные системы привычными, эффективными или общепринятыми в институциональном плане. Вопрос в том, сохраняют ли они законную цепочку власти от суверенного источника до юридического акта без подмены, прерывания или несанкционированного преобразования. Там, где эта непрерывность нарушается, акт является не просто нерегулярным, а структурно дефектным.
Таким образом, представленные ниже выводы не носят теоретический характер. Это диагностические заключения, полученные на основе применения установленных правовых критериев к уже существующей структуре. Их цель — определить, остается ли конституционный порядок неизменным в действии, или же его формы сохранились, а его авторитет был подорван.
Таким образом, раздел 6 представляет собой не аргументацию, а формальное исследование. Каждое заключение применяет «Брандмауэр» к оперативной структуре современной процедуры и проверяет, остается ли система в соответствии с условиями, необходимыми для законной власти. В тех случаях, когда это не так, недостаток определяется не как провал политики, а как нарушение самой цепочки правовых норм.
6.2 Нарушение иерархии права
Первый вопрос, касающийся «файрвола», заключается в том, сохраняет ли рассматриваемая система иерархию, из которой вытекает законная власть. В рамках конституционного порядка власть возникает в фиксированной последовательности: закон предшествует правительству, правительство вытекает из закона, и все подчиненные акты обретают легитимность только благодаря соответствию этому предшествующему и контролирующему источнику. Эта иерархия не концептуальна, а юрисдикционна. Она определяет порядок, в котором власть может законно возникать, и пределы, в которых она может осуществляться.
Оперативная структура современной процедуры не выдерживает этой проверки в своей основе. Федеральные правила регулируют не просто способ защиты существующих прав. Они перестраивают оперативную иерархию, помещая процессуальное администрирование между источником права и осуществлением средства правовой защиты, так что право больше не рассматривается как определяющее, а как зависящее от соблюдения процессуальной формы. В такой системе подчиненные механизмы больше не служат закону, а обусловливают его действие.
Эта инверсия имеет решающее значение. Там, где подчиненные правила определяют, могут ли быть признаны, осуществлены или обеспечены высшие права, иерархия перевернута. Процедура перестает функционировать как инструмент и начинает функционировать как привратник. Конституционный порядок требует обратного. Права возникают до процедуры, и процедура является законной только постольку, поскольку она сохраняет и обеспечивает то, что уже гарантировано законом.
В рамках «Брандмауэра» это представляет собой первостепенное структурное нарушение. Вопрос не в том, является ли процедурное администрирование полезным, эффективным или привычным, а в том, остается ли оно подчиненным иерархии, от которой оно претендует на легитимность. Там, где подчиненные формы могут обусловливать высшие права, законная цепочка прерывается на самом первом принципе.
Возникающий дефект носит не просто процедурный, а юрисдикционный характер. Как только иерархия переворачивается, осуществляемая впоследствии власть перестает исходить из законного источника в надлежащем порядке, а переходит из подчиненной формы, действующей вместо него. Эта подмена является первым нарушением цепи закона.
6.3 Принятие власти в отсутствие делегирования полномочий.
Второй вопрос, касающийся «файрвола», заключается в том, можно ли проследить каждое осуществление полномочий до конкретного и непрерывного делегирования из законного источника. В соответствии с конституционным порядком никакие полномочия не предполагаются. Каждое действие должно основываться на предшествующем предоставлении полномочий, и каждое предоставление полномочий должно оставаться в пределах его полномочий. То, что не делегировано, удерживается. То, что осуществляется без делегирования, предполагается.
Современная система процессуального права не выдерживает проверки этим принципом, поскольку власть неоднократно рассматривается как предполагаемая, а не доказуемая. Судебный контроль над ходом, объемом и исходом судебных разбирательств обычно осуществляется не посредством прямого конституционного закрепления, а посредством процессуальных подразумеваемых положений. Правила, разрешающие управление делами, произвольное планирование, сужение досудебного процесса и упрощенное рассмотрение дел, применяются так, как если бы административный контроль был неотъемлемой частью самой судебной власти, а не ограниченной и подчиненной функцией, вытекающей из закона.
В этом заключается главный недостаток. Судебная власть не обладает самостоятельным правом расширять свою оперативную юрисдикцию посредством процессуальных правил. Она может действовать только в рамках делегированных полномочий и только для тех целей, для которых эти полномочия были предоставлены. Когда процедура используется для расширения контроля над правами, сторонами или результатами судебных разбирательств за пределы того, что предусмотрено самой конституционной структурой, осуществляемые полномочия перестают быть делегированными, а становятся предполагаемыми.
В рамках «Брандмауэра» институциональная практика не устраняет допущения. Многократное использование полномочий не может установить их законный источник, если таковой не доказан. Административная осведомленность не является делегированием, а длительное использование не является доказательством законности полномочий. Вопрос не в том, широко ли используются полномочия, а в том, были ли они предоставлены на законных основаниях.
Там, где невозможно доказать наличие такого полномочия, недостаток носит структурный характер. Полномочия, осуществляемые без подтверждающего делегирования, не становятся сомнительными по степени, а по сути своей. Это не несовершенное исполнение законных полномочий, а присвоение полномочий в их отсутствие.
6.4 Замена процессуальных норм юрисдикции
Третий аспект, касающийся «защитного барьера», заключается в том, используется ли процедура для осуществления юрисдикции или для ее замены. В соответствии с конституционным порядком, юрисдикция является предварительным условием для законных действий. Она должна существовать до начала процедуры и должна быть подтверждена из законного источника до того, как может быть совершено какое-либо принудительное действие. Процедура может регулировать осуществление юрисдикции после ее законного установления, но она не может создавать, предполагать или устранять ее.
Современная система процессуального права не справляется с этой задачей, поскольку неоднократно рассматривает соблюдение процессуальных норм как достаточное доказательство законности юрисдикции. Вручение документов, подача документов, явка, отказ от права требования и участие обычно рассматриваются не просто как элементы процесса, а как функциональная замена предварительного доказательства законности полномочий, необходимых для принуждения к явке, обязательного участия сторон или перехода к судебному разбирательству. В такой системе процессуальная законность рассматривается как доказательство юрисдикции, а не как действие, предпринятое в соответствии с уже установленной юрисдикцией.
Такая подмена структурно губительна. Юрисдикция не может возникнуть из соблюдения процессуальных норм, если предварительно не доказана возможность принудительного
исполнения процессуальных норм. Законная цепочка идет в обратном направлении. Полномочия должны предшествовать вызову в суд, юрисдикция должна предшествовать принуждению, а законная власть должна предшествовать исполнению. Если процедура используется для того, чтобы подразумевать то, что закон не установил предварительно, последовательность меняется на обратную, и юрисдикция предполагается существующей лишь на основании формы.
В рамках «Брандмауэра» это представляет собой прямой разрыв в цепочке законных полномочий. Процессуальные действия не являются самоподтверждающимися. Подача документов не создает юрисдикцию. Явка в суд не устраняет дефект полномочий. Отказ от права не может заменить полномочия, которые никогда не были законно закреплены. В отсутствие законного основания для юрисдикции соблюдение процессуальных норм не устраняет дефект, а скрывает его.
Возникающий дефект носит не технический, а фундаментальный характер. Когда процедура заменяет юрисдикцию, решение принимается не на основании законных полномочий, а на основании административной презумпции. Последующие действия могут сохранять видимость процесса, но они уже не вытекают из закона.
6.5 Нарушение надлежащей правовой процедуры как предварительное условие
Четвертый вопрос, рассматриваемый в рамках исследования «Защитная стена», касается того, рассматривается ли надлежащая правовая процедура как необходимое условие для законного лишения прав, или же она сводится к административной последовательности, применяемой после того, как предполагается наличие полномочий. В конституционном порядке надлежащая правовая процедура не является дискреционным элементом судебного разбирательства и не представляет собой процедурный контрольный список, которому удовлетворяется контролируемое участие. Это предварительное условие, установленное и санкционированное устоявшимися правовыми принципами; никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности до тех пор, пока эти предварительные условия не будут выполнены.
Это правило не современное, а основополагающее. Как объясняет Кули, надлежащая правовая процедура означает «такое осуществление полномочий правительства, которое допускается и санкционируется устоявшимися правовыми нормами», и только при соблюдении тех гарантий, которые предусмотрены для рассматриваемого типа дел. Поэтому недостаточно, чтобы процедура состоялась. Процедура должна проходить в соответствии с теми установленными законом условиями, которые уже определены как необходимые для законного применения силы. Надлежащая правовая процедура — это не управление лишением прав. Это правовое условие, которое должно существовать до начала лишения прав.
Эти условия не являются ни абстрактными, ни произвольными. Установленная последовательность фиксирована: причинение вреда или нарушение, обвинение под присягой, рассмотрение дела нейтральным судьей, законное обвинение при наличии достаточных оснований, публичное слушание в законном суде, бремя доказывания лежит на обвинителе, решение в соответствии с
закон, и только затем его законное исполнение. Эта последовательность не является рекомендательной. Она касается юрисдикции. Каждый шаг должен быть предпринят до того, как следующий станет законным, и сила не может предшествовать законному судебному решению.
Современная система процессуального регулирования не справляется с этим вопросом, поскольку рассматривает надлежащую правовую процедуру как процессуальную переменную, а не как предварительное условие. Уведомление, контролируемое слушание, возможность ответить на запрос и участие в процессе обычно рассматриваются как достаточные заменители конституционной последовательности, которая должна предшествовать законному лишению прав. В такой системе надлежащая правовая процедура сводится из условия полномочий к характерной черте управления.
Это сокращение является определяющим. Надлежащая правовая процедура не удовлетворяется одним лишь наличием процедуры. Она требует, чтобы полномочия были установлены законным образом, юрисдикция была надлежащим образом закреплена, спорное право признано в соответствии с законом, а судебное разбирательство проходило в формах, необходимых для его сохранения. Процедура без этих предварительных условий — это не надлежащая правовая процедура, а последовательность. Процедура без законного основания — это не закон, а административное управление.
Этот недостаток становится очевидным везде, где допускается лишение прав до соблюдения конституционных условий вынесения судебного решения. Упрощенное решение без суда присяжных, принудительные постановления, вынесенные до подтверждения законности юрисдикции, и лишение прав, обусловленное соблюдением процессуальных норм, а не конституционным правом, — все это отражает одну и ту же инверсию: процесс рассматривается как самодостаточный, в то время как условия, делающие процесс законным, игнорируются.
В рамках «Брандмауэра» это представляет собой прямое нарушение законной последовательности. Надлежащая правовая процедура — это не управление лишением прав, а предварительное условие законного лишения прав. Если применение силы, принуждения или судебного наказания предшествует установленным принципам, которые единственные допускают и санкционируют их использование, то действие является не просто процессуально недействительным, но и недействительным с самого начала.
Таким образом, возникающий дефект заключается не в неполноте процесса, а в незаконном порядке. Когда надлежащая правовая процедура рассматривается как административная форма, а не как предварительное условие, установленное и санкционированное устоявшимися принципами, последующее лишение прав происходит не из-за закона, а из-за власти, осуществленной до законного ареста.
6.6 Административная цикличность и саморатификация
Пятый вопрос, касающийся «файрвола», заключается в том, остается ли власть внешне обусловленной и законно подтвержденной, или же она стала самореферентной, поддерживаемой внутренними процедурами и институциональным повторением, а не законным источником. В соответствии с конституционным порядком ни одно ведомство не может подтвердить объем своей власти одними лишь своими действиями. Власть должна вытекать из предшествующего закона, оцениваться по отношению к вышестоящему правлению и подтверждаться ссылкой на источник, внешний по отношению к субъекту, осуществляющему ее. Там, где власть становится самооправдывающейся, закон вытесняется порочным кругом.
Современная оперативная структура процессуального права не выдерживает проверки этим принципом, поскольку неоднократно рассматривает внутренние процедуры как достаточное доказательство законности полномочий. Правила, принятые в рамках делегированных полномочий, рассматриваются как достаточное основание для определения объема этих полномочий. Судебные толкования процессуальных правил рассматриваются как достаточное основание для обоснования расширения судебного контроля.
Затем в качестве доказательства легитимности приводится повторение административных процедур, а институциональная преемственность используется как доказательство того, что лежащая в их основе власть, следовательно, должна быть законной. В такой схеме... Авторитет теперь определяется не по источнику, а на основе непрерывной работы самой системы.
Это цикличность в её оперативной форме. Процедура считается действительной, потому что учреждение её применяет, а учреждение считается действительным, потому что оно продолжает применять процедуру. Таким образом, вопрос о законном источнике вытесняется рекурсивным подтверждением. Авторитет больше не демонстрируется законным происхождением, а предполагается посредством административного повторения.
В рамках брандмауэра это структурный недостаток первостепенной важности. Делегированная система не может подтвердить объем своих собственных полномочий путем многократного их применения. Допускать иное — значит позволять подчиненному инструменту определять пределы полномочий, на основании которых он заявляет о своем праве действовать. Это переворачивает цепочку законности. Правила становятся доказательством власти, которая их создала, решения — доказательством авторитета, который их издал, а повторение — доказательством легитимности. В каждом случае система заменяет законное происхождение самореференцией.
Этот недостаток не устраняется продолжительностью. Многократное использование механизма не устанавливает его законный источник, а институциональная привычка не превращает принятие на себя обязательств в делегирование. Административная преемственность может сохранить функционирование, но она не может обеспечить полномочия там, где эти полномочия не были предварительно доказаны.
Результатом является самоподтверждение. Система, изначально ограниченная законом, постепенно определяется собственными внутренними действиями, каждое расширение подтверждается прецедентом предыдущего расширения, пока источник власти не перестает быть внешним и контролирующим, а становится внутренним и рекурсивным. В этот момент система перестает функционировать на основе закона, а начинает самоподтверждаться посредством практики.
В рамках «Брандмауэра» это представляет собой прямой разрыв в правовой преемственности. Когда авторитет подтверждается внутренним повторением, а не внешним источником, цепочка правовых норм больше не соблюдается, а заменяется административной замкнутостью.
6.7 Структурная защита от подотчетности
Шестой вопрос, касающийся «файрвола», заключается в том, сохраняет ли система законные механизмы, с помощью которых несанкционированные действия могут быть оспорены, исправлены и аннулированы, или же она структурно изолирована от подлинной подотчетности. В рамках конституционного порядка делегированная власть всегда носит условный характер, и каждое осуществление полномочий остается подотчетным высшему закону, из которого оно вытекает. Подотчетность не является случайной составляющей законного правления. Это одно из его условий.
Современная система процессуального права не справляется с этой задачей, поскольку она постепенно изолирует административные и судебные действия от внешнего контроля. Доктрины иммунитета, презумпции юрисдикции, механизмы процессуального неисполнения обязательств, толкования безобидных ошибок и режимы уважения к решениям функционируют не просто как правила администрирования, но и как барьеры для пересмотра. Их совокупный эффект заключается в предотвращении проверки несанкционированных действий, совершенных с применением силы, на соответствие высшему закону, который единственный определяет их законность.
Эта изоляция имеет важное структурное значение. Делегированная система остается законной только до тех пор, пока ее действия могут быть оспорены со ссылкой на орган, который ее создал. Там, где система постепенно ограничивает доступ к проверке, ограничивает способы выявления недостатков и рассматривает процессуальную окончательность как более высокую, чем юрисдикционную действительность, подотчетность перестает быть условием законной власти, а вытесняется административной закрытостью.
В рамках брандмауэра это представляет собой явное структурное нарушение. Система не может оставаться законно производной, одновременно защищая свои собственные действия от стандартов, по которым должна проверяться законность происхождения. Предотвращение проверки означает предотвращение подтверждения. Предотвращение подтверждения означает разрыв действия с законной цепочкой, посредством которой должна быть установлена его достоверность.
Этот недостаток не устраняется внутренней проверкой. Проверка, ограниченная той же институциональной логикой, которая породила этот недостаток, не восстанавливает внешнюю подотчетность, а воспроизводит ту же замкнутую систему, которая была выявлена в предыдущем разделе. Система не становится подотчетной просто потому, что она проводит самопроверку. Подотчетность требует взаимодействия с вышестоящим законодательством, а не повторного обращения внутри подчиненных процессов.
В результате достигается структурная иммунизация. Власть осуществляется, но защищена от оспаривания, подтверждается внутренним контролем и сохраняется благодаря процедурной закрытости. В такой системе несанкционированная власть не просто осуществляется, но и защищена от законного исправления.
В рамках «Брандмауэра» это знаменует собой момент, когда административная преемственность перестает функционировать как механизм законного разрешения споров и начинает функционировать как механизм институционального самосохранения. Когда система структурно оказывается изолированной от значимой подотчетности, дефект перестает быть эпизодическим и становится системным.
6.8 Результаты исследований, проведенных под защитой закона.
Применение «брандмауэра» дает стабильный результат. Оперативная структура современного процессуального судопроизводства не обеспечивает непрерывного законного действия от суверенного источника до юридического акта. На каждом этапе рассмотрения вопроса цепочка, необходимая для законного осуществления права, прерывается, смещается или заменяется подчиненной административной формой.
Первое, что бросается в глаза, — это структурная инверсия. Иерархия права не сохраняется в действии. Права, предшествующие процессуальным нормам, рассматриваются как зависящие от соблюдения процессуальных норм, а подчиненные механизмы функционируют не как инструменты права, а как условия, от которых зависят высшие права. Это переворачивает законный порядок, в котором должна действовать власть.
Второй вывод касается предполагаемой власти. Власть неоднократно осуществляется без постоянного подтверждения законности делегирования. Полномочия, не имеющие прямого конституционного обоснования, рассматриваются как неотъемлемые, присущие институциональному использованию, а административный контроль осуществляется так, как если бы многократное применение было достаточным доказательством законности полномочий. То, что не указано как делегированное, предполагается, а то, что предполагается, осуществляется. Третий вывод касается замены юрисдикции. Процедура неоднократно допускается в качестве замены юрисдикции, при этом подача документов, вручение, явка и участие рассматриваются как достаточные заменители предварительного подтверждения законных полномочий. Таким образом, процессуальное действие может подразумевать юрисдикцию там, где юрисдикция не была предварительно законно установлена.
Четвертый вывод заключается в нарушении надлежащей правовой процедуры в установленной законом последовательности. Надлежащая правовая процедура, закрепленная и санкционированная устоявшимися принципами как предварительное условие законного лишения прав, в действии сводится к управляемому участию в административной процедуре. Конституционная последовательность, которая должна предшествовать применению законной силы, вытесняется процессуальным управлением после того, как власть уже была присвоена.
Пятый вывод касается административной цикличности. Система все чаще подтверждает масштабы своей власти посредством внутренне генерируемых правил, их интерпретаций и повторений. Авторитет выводится из непрерывной работы, а не демонстрируется законным путем, а институциональная преемственность подменяет законный источник.
Шестой вывод касается структурной иммунизации. Механизмы, формально доступные для проверки, все чаще подвергаются ограничениям, сужаются или включаются в ту же процедурную структуру, которая привела к возникновению дефекта. Таким образом, ответственность становится внутренней, замкнутой и подчиненной системе, авторитет которой ставится под сомнение, что препятствует эффективному исправлению путем обращения к вышестоящему законодательству.
Взятые вместе, эти выводы не носят эпизодический характер. Они носят системный характер. Они описывают не отдельные злоупотребления в рамках в остальном законной структуры, а повторяющиеся дефекты в оперативной цепочке, посредством которой утверждается, осуществляется и сохраняется власть. Кумулятивный эффект заключается не просто в процедурных нарушениях, а в структурном смещении.
В условиях «брандмауэра» вынесенное решение носит формальный и неизбежный характер: действующая система сохраняет видимость законного разбирательства, но не обеспечивает непрерывность законной власти, необходимой для его поддержания. Ее формы остаются узнаваемыми. Ее авторитет — нет.
Таким образом, недостаток заключается не просто в злоупотреблении законной властью, а в замене законного вывода административным действием. Там, где цепочка власти прерывается в каждой контрольной точке, то, что остается, может продолжать функционировать как система, но уже не функционирует как закон.
7.1 Окончательное решение
Проведенный анализ создает полную и непрерывную картину. Определено применимое право, прослежена правовая цепочка делегированных полномочий, изучено оперативное преобразование судебной системы, изложены правовые последствия этого преобразования, а полученная структура проверена на соответствие правовой базе. Результаты остаются согласованными на каждом этапе.
Конституционный порядок не допускает двусмысленности в отношении условий, при которых власть может законно существовать. Закон предшествует правительству. Власть делегируется, определяется и ограничивается. Права являются предшествующими процедуре. Надлежащая правовая процедура является предварительным условием законного лишения прав. Юрисдикция должна существовать до начала процесса. Судебная власть ограничивается вынесением решения, а само решение ограничивается законом.
Эти условия не являются желаемыми. Это условия, от которых зависит законная власть. Там, где они сохраняются, судебное разбирательство происходит как закон. Там, где они отменяются, форма судебного разбирательства может сохраниться, но его полномочия — нет.
Представленные в предыдущих разделах данные показывают, что оперативная структура современного процессуального судопроизводства больше не сохраняет эти условия в непрерывной форме. Права обусловлены процедурой. Юрисдикция предполагается посредством процесса. Надлежащая правовая процедура сводится к административной последовательности. Авторитет подтверждается внутренним повторением, а не законным происхождением. Ответственность постепенно поглощается той же процессуальной структурой, легитимность которой ставится под сомнение. Результатом является не единичная ошибка, а системное смещение.
Такое отклонение от нормы не устраняется ни знакомством с ситуацией, ни длительностью действия, ни институциональным признанием. Многократное осуществление несанкционированной власти не устанавливает законного источника. Административная преемственность не обеспечивает юрисдикцию. Процессуальная дисциплина не устраняет
конституционный недостаток. То, что осуществляется без законного основания, остается несанкционированным, как бы долго это ни продолжалось и как бы формально это ни осуществлялось.
Таким образом, в результате возникает не просто доктринальное противоречие, а изменение характера функционирования системы. Система сохраняет язык, формы и институциональную структуру права, но больше не функционирует в непрерывном соответствии с условиями, которые единственные допускают и санкционируют законную власть. Ее внешняя форма остается юридической. Ее оперативная структура перестает быть конституционной.
Таким образом, последующее определение носит формальный, а не риторический характер. В случаях, когда невозможно непрерывно проследить связь полномочий с законным источником, когда условия, предшествующие законному лишению полномочий, смещаются, и когда судебное разбирательство происходит путем административной замены подчиненных органов, а не в соответствии с конституционной последовательностью, результирующие действия не вытекают из законных полномочий в непрерывной форме. Они сохраняют видимость закона, но не его полный правовой характер.
Таким образом, конституционный дефект носит структурный характер. Выявленное смещение реально. Результаты являются полными. В итоге делается вывод, что действующая система, в той мере, в какой это продемонстрировано, функционирует не как непрерывное исполнение конституционного порядка, а как административная замена, действующая вместо него.
7.2 Границы законной власти
Граница между законной властью и её отсутствием определяется не степенью, а условиями. Власть либо исходит из законного источника посредством действительного делегирования и осуществляется в пределах этого делегирования, либо нет. Не существует промежуточного состояния, в котором власть, осуществляемая без законного основания, становится легитимной благодаря знакомству, эффективности или институциональному признанию. Эта граница устанавливается самим конституционным порядком. Закон предшествует правительству. Правительство вытекает из закона. Вся подчиненная власть исходит из этого предшествующего источника и остается законной только до тех пор, пока она осуществляется в постоянном соответствии с условиями, установленными этим законом. Там, где цепь сохраняется, власть остается законной. Там, где цепь обрывается, власть больше не поддерживается законом, независимо от формы ее осуществления.
Таким образом, различие носит юрисдикционный, а не риторический характер. Полномочия либо возникают законным образом, либо нет. Юрисдикция либо существует до начала принудительного процесса, либо нет. Надлежащая правовая процедура либо выполняется как предварительное условие, либо нет. Конституция либо регулирует действие закона в его непрерывном применении, либо она была фактически вытеснена, независимо от того, в какой форме она сохранится.
Эта граница не меняется от повторения. Практика не может расширить делегированные полномочия. Административная преемственность не может исправить отсутствие законного источника. Процессуальная регулярность не может превратить принятие полномочий в юрисдикцию, равно как и не может превратить внутренне ратифицированные полномочия в законное основание. То, что закон не разрешает, не может стать законным путем постоянного осуществления.
Таким образом, определяющее различие заключается не в идеальном и несовершенном управлении, а в законном происхождении и административной замене. Там, где полномочия остаются отслеживаемыми до источника, осуществляются в пределах юрисдикции и ограничиваются условиями, предшествующими применению законной силы, система функционирует как закон. Там, где эти условия заменяются процессуальной презумпцией, внутренней проверкой и дискреционным управлением, система перестает функционировать в полной преемственности с конституционным порядком, от которого она претендует на легитимность.
Граница остается неизменной: законная власть начинается там, где ее происхождение непрерывно, юрисдикция действительна, надлежащая правовая процедура предшествует применению силы, и закон регулирует действие. Там, где эти условия нарушаются, власть не становится неправомерной. Она перестает быть законной в конституционном смысле.
7.3 Восстановление как юридическая необходимость
Там, где условия законной власти были нарушены, восстановление не является вопросом политических предпочтений, институциональной реформы или произвольного приспособления. Это юридическая необходимость, вытекающая из самой природы делегированного управления. Система, чья власть является условной, не может сохранить свою легитимность путем постоянного отступления от условий, которые единственно ее поддерживают.
Конституционный порядок не допускает, чтобы отклонения становились самоподтверждающимися. Там, где власть была присвоена без законного обоснования, где юрисдикция была предположена посредством процедуры, где надлежащая правовая процедура была сведена к административной последовательности, и где проверка была поглощена институциональной саморатификацией, недостаток не устраняется адаптацией в рамках той же оперативной структуры. Система не может восстановить законную власть, продолжая функционировать в условиях, которые ее вытеснили.
Таким образом, восстановление начинается не с нововведений, а с возвращения к истокам. Авторитет снова должен оцениваться по законному происхождению, а не по административной осведомленности. Права снова должны рассматриваться как предшествующие процедуре, а не зависящие от нее. Юрисдикция должна
Необходимо вновь установить надлежащую правовую процедуру до возникновения процессуальных вопросов. Надлежащая правовая процедура должна вновь функционировать как предварительное условие, а не как административная последовательность. Судебная власть должна вновь ограничиваться вынесением решений в соответствии с законом, а не дискреционным управлением результатами.
Это не реформа в обычном смысле слова. Реформа меняет административное управление, сохраняя при этом структуру. Выявленный здесь недостаток носит структурный характер. Требуется не улучшение управления существующей системой, а восстановление правовых условий, которые единственные позволяют этой системе функционировать как закон.
Это требование не является факультативным. Делегированные полномочия не обладают правом переопределять условия своей собственной легитимности. Они остаются связанными с источником, из которого они происходят, и в случае отклонения от этого источника обязанность состоит не в том, чтобы нормализовать отклонение, а в том, чтобы восстановить соответствие закону, из которого может исходить только власть.
Таким образом, восстановление носит не корректирующий характер в административном смысле, а необходимый в правовом. Это единственный способ, с помощью которого законная власть может вновь осуществляться в непрерывной конституционной форме.
7.4 Заключение
Вопрос заключается не в том, являются ли современные процессуальные системы эффективными, привычными или институционально устоявшимися. Вопрос в том, сохраняют ли они условия, которые единственные позволяют законно осуществлять власть в рамках конституционного порядка, из которого они, как утверждается, вытекают.
Представленная здесь документация отвечает на этот вопрос. Иерархия права, определяющая порядок его применения, не сохраняется в непрерывном действии. Делегированные полномочия предполагаются там, где они не были продемонстрированы. Юрисдикция заменяется процессуальными нормами. Надлежащая правовая процедура сводится от предварительного условия к административной последовательности. Внутреннее повторение заменяет собой законное происхождение. Проверка постепенно поглощается той же процессуальной структурой, легитимность которой ставится под сомнение. На каждом контрольном этапе правовая цепочка прерывается и заменяется подчиненной административной формой.
Эти выводы свидетельствуют не просто о недостатках в управлении. Они свидетельствуют о смещении в функционировании. В результате система сохраняет язык, формы и институциональную структуру права, но больше не функционирует в полной преемственности с условиями, которые единственные придают этим формам законный характер. Остается не непрерывное исполнение конституционных полномочий, а управляемое функционирование административного заменителя в юридической форме.
Это различие имеет решающее значение. Право определяется не внешним видом, повторением или институциональным признанием. Оно определяется законным источником, действительным делегированием полномочий, юрисдикционной принадлежностью, надлежащей правовой процедурой, предшествующей применению силы, и постоянным соответствием высшему правлению, из которого проистекает власть. Там, где эти условия отсутствуют, система может продолжать функционировать, но она перестает функционировать в полном соответствии с конституционными нормами.
Таким образом, вывод следует из правового вопроса, а не из мнения. Система, которая обусловливает права процедурой, заменяет юрисдикцию административным управлением и подтверждает власть посредством внутреннего повторения, не сохраняет конституционный порядок в непрерывном функционировании. Она сохраняет его форму, вытесняя при этом его содержание.
Таким образом, данное решение является окончательным: если законная власть не выводится непрерывно, не ограничивается непрерывно и не проверяется непрерывно, то оставшаяся часть может продолжать функционировать как административное управление, но она не продолжает функционировать как закон.