ВВЕДЕНИЕ, РАЗДЕЛ 2
О природе законов вообще
Закон, в его наиболее общем и всеобъемлющем смысле, означает правило действия и применяется без различия ко всем видам действий, будь то одушевленные или неодушевленные, рациональные или иррациональные. Так, мы говорим о законах движения, тяготения, оптики или механики, а также о законах природы и народов. И это правило действия предписано кем-то высшим и которому низший обязан подчиняться.
Таким образом, когда верховное существо создало вселенную и создало материю из ничего, оно заложило в эту материю определенные принципы, от которых она никогда не может отделиться и без которых она перестала бы существовать. Когда он привел эту материю в движение, он установил определенные законы движения, которым должны подчиняться все движущиеся тела. И, переходя от самых крупных операций к самым мелким, когда рабочий создает часы или другой механизм, он устанавливает по своему усмотрению определенные произвольные законы для его управления; как то, что рука должна описать определённое пространство за определённое время; и пока работа соответствует этому закону, пока она совершенна и соответствует цели своего создания.
Если мы пойдём дальше, от простой неактивной материи к растительной и животной жизни, мы обнаружим, что они по-прежнему управляются законами; хотя и более многочисленными, но столь же неизменными и неизменными. Весь процесс развития растений, от семени к корню и оттуда обратно к семени – способ питания животных, пищеварение, секреция и все другие отрасли жизненной экономики – не предоставлены случаю или воле самого существа, но совершаются чудесным непроизвольным образом и направляются безошибочными правилами, установленными великим творцом.
Итак, вот общее значение закона, правила действия, продиктованного неким высшим существом: и в тех созданиях, которые не обладают ни способностью мыслить, ни хотеть, такие законы должны неукоснительно соблюдаться, пока существует само создание, ибо его существование зависит от этого послушания. Но законы, в их более узком смысле, и в котором нам сейчас предстоит их рассмотреть, обозначают правила не действия вообще, а человеческого действия или поведения: то есть предписания, которыми человек, благороднейшее из всех подлунных существ, существо, наделенное как разумом, так и свободной волей, предписывается использовать эти способности для общего регулирования своего поведения.
Человек, рассматриваемый как творение, необходимо должен подчиняться законам своего создателя, ибо он — полностью зависимое существо. Существо, независимое от кого-либо другого, не имеет никакого правила, которому нужно следовать, кроме того, которое оно предписывает себе; Но состояние зависимости неизбежно обяжет низшего принять волю того, от кого он зависит, как правило своего поведения: не в каждой конкретной ситуации, а во всех тех аспектах, в которых заключается его зависимость. Следовательно, этот принцип имеет большую или меньшую степень и силу в зависимости от того, насколько превосходство одного и зависимость другого больше или меньше, абсолютны или ограничены. И, следовательно, поскольку человек абсолютно зависит от своего Создателя во всём, необходимо, чтобы он во всём подчинялся воле своего Создателя.
Эта воля Создателя называется законом природы. Ибо как Бог, создав материю и наделив её принципом подвижности, установил определённые правила для постоянного направления этого движения; так и когда Он создал человека и наделил его свободной волей, чтобы он мог вести себя самостоятельно во всех сферах жизни, Он установил определённые непреложные законы человеческой природы, посредством которых эта свободная воля в определённой степени регулируется и ограничивается, и дал ему также способность разума постичь смысл этих законов.
Рассматривая Творца лишь как существо бесконечной силы, Он, несомненно, мог предписать своему творению, человеку, любые законы, какими бы несправедливыми или суровыми они ни были. Но, будучи также существом бесконечной мудрости, Он установил лишь те законы, которые основывались на отношениях справедливости, существовавших в природе вещей до любого позитивного предписания. Это вечные, непреложные законы добра и зла, которым сам Творец подчиняется во всех своих замыслах и которые Он позволил человеческому разуму открыть, поскольку они необходимы для осуществления человеческих поступков. Таковы, среди прочих, следующие принципы: мы должны жить честно, никому не причинять вреда и воздавать каждому должное; к этим трём общим предписаниям Юстиниан1 свёл всё учение о праве. Но если бы открытие этих первых принципов закона природы зависело только от должного напряжения здравого разума и не могло бы быть достигнуто иначе, как путём ряда метафизических изысканий, человечеству не хватало бы какого-либо стимула для ускорения своих исследований, и большая часть мира довольствовалась бы умственной леностью, а невежество – его неразлучным спутником. Поскольку же Творец – существо не только бесконечной силы и мудрости, но и бесконечной благости, Ему было угодно так устроить устройство и устройство человечества, чтобы нам не требовался никакой другой побудитель к исследованию и достижению закона справедливости, а только наше собственное себялюбие, этот всеобщий принцип действия. Ибо Он так тесно связал, так неразрывно переплел законы вечной справедливости со счастьем каждого человека, что последнее может быть достигнуто только путём соблюдения первых; и если первые неукоснительно соблюдаются, это не может не повлечь за собой второе. Вследствие этой взаимосвязи справедливости и человеческого счастья он не стал осложнять закон природы множеством отвлеченных правил и предписаний, относящихся лишь к пригодности или непригодности вещей, как тщетно предполагали некоторые; но великодушно свел правило послушания к одному отеческому предписанию: «Человек должен стремиться к своему истинному и существенному счастью». Это основа того, что мы называем этикой, или естественным правом. Ибо различные пункты, на которые оно разветвляется в наших системах, сводятся лишь к демонстрации того, что то или иное действие способствует истинному счастью человека, и поэтому совершенно справедливо заключают, что его совершение является частью закона природы; или, с другой стороны, что то или иное действие разрушает истинное счастье человека и, следовательно, закон природы его запрещает.
Этот закон природы, будучи современником человечества и продиктован самим Богом, конечно, превосходит по обязательности любой другой. Он обязателен для всего земного шара, во всех странах и во все времена; никакие человеческие законы не имеют никакой силы, если противоречат этому; и те из них, которые имеют силу, черпают всю свою силу и весь свой авторитет, опосредованно или непосредственно, из этого источника. Но чтобы применить это к конкретным потребностям каждого человека, все еще необходимо прибегнуть к разуму, чья обязанность заключается в том, чтобы обнаружить, как было отмечено ранее, что закон природы предписывает в любых жизненных обстоятельствах: путем рассмотрения того, какой метод будет наиболее эффективно способствовать нашему собственному существенному счастью. И если бы наш разум всегда был, как у нашего прародителя до его грехопадения, ясен и совершенен, невозмутим страстями, не омрачен предрассудками, не ослаблен болезнью или невоздержанностью, задача была бы приятной и легкой; нам не нужен был бы другой руководитель, кроме этого. Но каждый человек теперь обнаруживает противоположное на своем собственном опыте; что его разум испорчен, а его понимание полно невежества и заблуждений. Это дало множество поводов для благосклонного вмешательства божественного провидения; которое, сострадая слабости, несовершенству и слепоте человеческого разума, благоволило в разное время и различными способами открывать и обеспечивать соблюдение своих законов посредством непосредственного и прямого откровения. Доктрины, переданные таким образом, мы называем откровением или божественным законом, и их можно найти только в Священных Писаниях. Эти предписания, будучи раскрыты, при сравнении оказываются действительно частью изначального закона природы, поскольку они во всех своих последствиях направлены на блаженство человека. Но мы не должны отсюда делать вывод, что познание этих истин было доступно разуму в его нынешнем испорченном состоянии; поскольку мы обнаруживаем, что до их откровения они были скрыты от мудрости веков. Следовательно, поскольку моральные предписания этого закона действительно имеют то же происхождение, что и предписания закона природы, их неотъемлемая обязанность имеет такую же силу и вечность. Однако, несомненно, откровенный закон бесконечно более аутентичен, чем та моральная система, которая создана этическими писателями и именуется естественным законом. Ведь один из них – закон природы, прямо провозглашённый таковым самим Богом; другой же – лишь то, что мы с помощью человеческого разума представляем себе как этот закон. Если бы мы могли быть так же уверены в последнем, как в первом, оба имели бы равный авторитет; но до тех пор они никогда не смогут конкурировать друг с другом.
На этих двух основаниях, законе природы и законе откровения, основаны все человеческие законы; то есть ни один человеческий закон не должен противоречить им. Действительно, существует множество незначительных моментов, в которых как божественный, так и естественный закон предоставляют человеку свободу; но которые необходимо ограничить определёнными пределами для блага общества. И именно в этом заключается наибольшая сила и действенность человеческих законов; ибо в отношении таких моментов, которые не являются незначительными, человеческие законы лишь декларируют их и действуют в соответствии с ними. Например, в случае убийства; оно прямо запрещено божественным и, очевидно, естественным законом; и из этих запретов проистекает истинная противозаконность этого преступления. Те человеческие законы, которые предусматривают наказание, нисколько не увеличивают его моральной виновности и не добавляют никаких новых обязательств in foro conscientiae/на форуме совести воздерживаться от его совершения. Более того, если какой-либо человеческий закон позволит или предпишет нам совершить его, мы обязаны нарушить этот человеческий закон, иначе мы оскорбим как естественный, так и божественный. Но что касается вопросов, которые сами по себе безразличны и не предписаны или не запрещены этими высшими законами, например, экспорта шерсти за границу, то здесь низший законодательный орган имеет возможность и возможность вмешаться и объявить незаконным то действие, которое ранее таковым не являлось.
Если бы человек жил в естественном состоянии, оторванный от других людей, не было бы необходимости в иных законах, кроме закона природы и закона Божьего. И никакого другого закона не могло бы существовать, ибо закон всегда предполагает наличие некоего высшего, кто должен его установить; и в естественном состоянии мы все равны, и нет никакого иного высшего, кроме того, кто является творцом нашего бытия. Но человек был создан для общества; и, как показывают авторы, писавшие на эту тему,2 не способен жить в одиночку и даже не обладает мужеством жить в одиночку. Однако, поскольку невозможно, чтобы весь род человеческий объединился в одно большое общество, они неизбежно должны разделиться на множество и образовать отдельные государства, содружества и нации, совершенно независимые друг от друга, но тем не менее находящиеся во взаимном общении. Отсюда возникает третий вид права, регулирующий это взаимное общение, называемый «правом народов»: которое, поскольку ни одно из этих государств не признает превосходства другого, не может быть диктовано никем; но всецело зависит от правил естественного права или от взаимных соглашений, договоров, лиг и соглашений между этими несколькими сообществами: при толковании этих соглашений мы не можем прибегнуть ни к какому иному правилу, кроме права природы, поскольку оно единственное, которому в равной степени подчиняются все сообщества; и поэтому гражданское право3 весьма справедливо замечает, что quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, vocatur jus gentium/То, что естественный разум устанавливает между всеми людьми, называется международным правом..
Таким образом, я счел необходимым остановиться на законе природы, богооткровенном праве и праве народов, прежде чем перейти к более подробному рассмотрению основного предмета этого раздела – муниципального или гражданского права, то есть правила, по которому управляются отдельные районы, сообщества или нации; будучи определено Юстинианом4 как «jus civile est quod quisque sibi populus constituit/Гражданское право есть то, что каждый народ устанавливает для себя сам.». Я называю это муниципальным правом, в соответствии с общепринятой терминологией, поскольку, хотя строго это выражение обозначает особые обычаи одного муниципалитета или вольного города, его с достаточным основанием можно применять к любому штату или нации, которые управляются теми же законами и обычаями.
Муниципальное право, понимаемое таким образом, правильно определяется как «правило гражданского поведения, предписанное верховной властью в государстве, повелевающее совершать добро и запрещающее зло». Попытаемся объяснить его различные свойства, вытекающие из этого определения.
И, во-первых, это правило; не временный внезапный приказ начальника, адресованный конкретному лицу или касающийся его; а нечто постоянное, единообразное и всеобщее. Следовательно, конкретный акт законодательного органа о конфискации имущества Тиция или о привлечении его к ответственности за государственную измену не входит в понятие муниципального закона, поскольку действие этого акта распространяется только на Тиция и не имеет отношения к обществу в целом; это скорее приговор, чем закон. Но акт, объявляющий преступление, в котором обвиняется Тиций, государственной изменой, обладает постоянством, единообразием и всеобщностью и, следовательно, является, собственно, правилом. Его также называют правилом, чтобы отличить его от совета или рекомендации, которым мы вольны следовать или нет, как сочтем нужным, и судить о разумности или неразумности совета; в то время как наше послушание закону зависит не от нашего одобрения, а от воли его создателя. Совет — это лишь вопрос убеждения, закон — вопрос предписания: совет действует только на желающих, закон — также на нежелающих.
Его также называют правилом, чтобы отличить его от договора или соглашения; ибо договор — это обещание, исходящее от нас, закон — это повеление, адресованное нам. Язык договора: «Я сделаю это или не сделаю»; язык закона: «Ты должен или не должен делать это». Правда, договор налагает на себя обязательство; с точки зрения совести равное обязательству закона, но тогда источник обязательства иной. В договорах мы сами определяем и обещаем, что должно быть сделано, прежде чем мы будем обязаны это сделать; В законах мы обязаны действовать, не давая никаких указаний и не обещая ничего. В этом смысле право определяется как «правило».
Муниципальное право также является «правилом гражданского поведения». Это отличает муниципальное право от естественного, или богооткровенного, которое является правилом нравственного поведения, а второе – не только правилом нравственного поведения, но и правилом веры. Муниципальное право рассматривает человека как творение и указывает на его долг перед Богом, перед самим собой и перед ближним, рассматриваемый как личность. Однако муниципальное, или гражданское, право рассматривает его также как гражданина, связанного и другими обязанностями по отношению к ближнему, помимо чисто природных и религиозных: обязанностями, которые он принимает на себя, пользуясь благами общего союза, и которые сводятся лишь к тому, что он со своей стороны вносит вклад в существование и мир общества. Это также «предписанное правило». Потому что голое решение, заключённое в груди законодателя, не проявляющееся каким-либо внешним образом, никогда не может быть законом в собственном смысле слова. Необходимо, чтобы это решение было доведено до сведения людей, которые должны ему подчиняться. Но способ, которым будет сделано это уведомление, не имеет большого значения. Оно может быть сделано в соответствии с всеобщей традицией и давней практикой, что предполагает предварительную публикацию, как это имеет место в общем праве Англии. Оно может быть объявлено устно, должностными лицами, назначенными для этой цели, как это делается в отношении прокламаций и актов парламента, которые должны публично зачитываться в церквях и других собраниях. Наконец, уведомление может быть сделано в письменной форме, печатным способом или иным подобным образом; что является общей практикой в отношении всех наших актов парламента. 5 Однако, какой бы способ ни использовался, объявившие об этом обязаны делать это максимально публично и наглядно, а не как Калигула, который (согласно Диону Кассию) писал свои законы очень мелким шрифтом и вывешивал их на высоких столбах, чтобы тем самым надежнее заманить народ в ловушку. Существует ещё более неразумный метод, чем этот, который называется принятием законов задним числом6; когда после совершения действия (само по себе безразличного) законодатель впервые объявляет его преступлением и налагает наказание на совершившего его. В этом случае невозможно, чтобы сторона могла предвидеть, что действие, невинное в момент совершения, впоследствии будет признано виновным последующим законом: поэтому у неё не было причин воздерживаться от него; и любое наказание за невоздержание, следовательно, должно быть жестоким и несправедливым7. Поэтому все законы должны вступать в силу in futuro/в будущем и быть объявлены до их вступления в силу, что подразумевается в термине «предписано». Но когда это правило обычным образом объявляется или предписывается, то подданный должен быть с ним досконально ознакомлен; ибо если бы незнание того, что он мог знать, было бы принято в качестве уважительного оправдания, законы были бы недействительны, но их всегда можно было бы обойти безнаказанно.
Но далее: муниципальное право – это «правило гражданского поведения, предписанное верховной властью в государстве». Ибо законодательная власть, как уже отмечалось, есть величайший акт превосходства, который может быть осуществлен одним существом над другим. Поэтому для самой сути закона необходимо, чтобы он был установлен верховной властью. Суверенитет и законодательная власть – действительно взаимозаменяемые термины; одно не может существовать без другого.8
Это естественным образом приведет нас к краткому исследованию природы общества и гражданского управления; и естественного, неотъемлемого права, принадлежащего суверенитету государства, где бы этот суверенитет ни осуществлялся, на создание и обеспечение соблюдения законов.
Единственные истинные и естественные основы общества – это потребности и страхи индивидов. Не то чтобы мы могли верить, вслед за некоторыми теоретиками, что когда-либо не существовало такого понятия, как общество, ни естественное, ни гражданское; и что, повинуясь побуждению разума и чувству своих нужд и слабостей, люди собрались на большой равнине, заключили первоначальный договор и выбрали самого высокого из присутствующих чалых лошадей своим правителем. Это представление о действительно существующем разрозненном естественном состоянии слишком дико, чтобы его серьезно принять; и, кроме того, оно явно противоречит открытым рассказам о первобытном происхождении человечества и его сохранении две тысячи лет спустя; и то, и другое было осуществлено посредством отдельных семей. Они образовали первое естественное общество между собой; которое, с каждым днем расширяя свои границы, заложило первые, хотя и несовершенные, зачатки гражданского или политического общества; и когда оно стало слишком большим, чтобы с удобством существовать в том пастушеском состоянии, в котором, по-видимому, жили патриархи, оно неизбежно разделилось путем различных миграций на более. Впоследствии, по мере развития земледелия, которое занимает и может содержать гораздо большее количество рук, миграции стали менее частыми; и различные племена, которые ранее разделились, снова воссоединились; иногда по принуждению и завоеванию, иногда случайно, а иногда, возможно, по соглашению. Но, хотя формально общество не возникло из какого-либо соглашения индивидов, движимых их нуждами и страхами, именно чувство их слабости и несовершенства объединяет человечество, доказывает необходимость этого союза и, следовательно, является прочным и естественным основанием, а также цементом гражданского общества. И именно это мы подразумеваем под первоначальным общественным договором; который, хотя, возможно, ни в одном случае не был формально выражен при первом учреждении государства, тем не менее по природе и разуму всегда должен пониматься и подразумеваться в самом акте объединения: а именно, что целое должно защищать все свои части, и что каждая часть должна подчиняться воле целого; или, другими словами, что сообщество должно охранять права каждого отдельного члена и что (в обмен на эту защиту) каждый человек должен подчиняться законам сообщества; без такого подчинения всех было бы невозможно, чтобы защита могла быть безусловно распространена на кого-либо.
Ибо, когда гражданское общество однажды сформировано, одновременно с этим возникает и управление, необходимое для сохранения и поддержания порядка в этом обществе. Если не будет учрежден некий высший, чьи приказы и решения все члены обязаны подчиняться, они по-прежнему будут оставаться в естественном состоянии, без какого-либо судьи на земле, который определял бы их многочисленные права и исправлял бы их многочисленные несправедливости. Но, поскольку все члены, составляющие это общество, естественно равны, можно спросить, в чьи руки следует вверить бразды правления? На этот общий ответ легко ответить; но применение его к частным случаям стало причиной половины тех бед, которые склонны проистекать из ошибочного политического рвения. В целом, все человечество согласится, что управление должно быть возложено на таких людей, в которых те качества, совершенство которых является одним из атрибутов того, кого решительно называют высшим существом; Я имею в виду три главных требования: мудрость, благость и власть: мудрость, чтобы различать истинный интерес общества; благость, чтобы всегда стремиться к достижению этого истинного интереса; и сила, или власть, чтобы претворять это знание и намерение в жизнь. Это естественные основы суверенитета, и это требования, которые должны быть найдены в каждой хорошо организованной системе правления.
Как изначально возникли различные формы правления, которые мы сейчас видим в мире, является вопросом большой неопределенности и вызвало бесконечные споры.9 В мои задачи и намерения не входит вдаваться в какие-либо из них. Как бы они ни возникли или по какому бы праву ни существовали, во всех них есть и должна быть верховная, непреодолимая, абсолютная, неконтролируемая власть, в которой пребывают jura summi imperii/права верховной власти или права суверенитета. И эта власть находится в тех руках, в которых (по мнению основателей соответствующих государств, либо явно данному, либо полученному с их молчаливого одобрения) вероятнее всего будут обнаружены качества, необходимые для верховенства, мудрости, доброты и могущества.
Политические писатели древности не допускали более трёх регулярных форм правления: первая, когда суверенная власть сосредоточена в собрании, состоящем из всех свободных членов сообщества, что называется демократией; вторая, когда она сосредоточена в совете, состоящем из избранных членов, и тогда она именуется аристократией; последняя, когда она вверена в руки одного человека, и тогда она принимает название монархии. Все остальные виды правления, говорят они, являются либо искажениями этих трёх, либо сводятся к ним. Под суверенной властью, как уже отмечалось, подразумевается создание законов; ибо где бы ни находилась эта власть, все остальные должны подчиняться ей и направляться ею, какой бы вид ни имели внешняя форма и управление правительством. Ибо законодательный орган в любое время может изменить эту форму и управление новым указом или правилом и передать исполнение законов в те руки, которые ему пожелается; путем учреждения одного, нескольких или многих исполнительных магистратов: и все остальные ветви власти государства должны подчиняться законодательной власти при исполнении своих многочисленных функций, иначе конституции приходит конец. 10
В демократии, где право принятия законов принадлежит народу в целом, общественная добродетель или добрые намерения встречаются с большей вероятностью, чем любое из других качеств правительства. Народные собрания часто неразумны в своей задумке и слабы в своем исполнении; но, как правило, стремятся делать то, что правильно и справедливо, и всегда имеют определенную степень патриотизма или общественного духа. В аристократиях можно найти больше мудрости, чем в других структурах правления; поскольку они состоят или предназначены для того, чтобы состоять из самых опытных граждан; но в них меньше честности, чем в республике, и меньше силы, чем в монархии. Монархия действительно является самой могущественной из всех; ибо благодаря полному соединению законодательной и исполнительной властей все силы правительства связаны воедино и объединены в руках государя: но тогда возникает большая опасность, что он использует эту силу в недальновидных или репрессивных целях.
Таким образом, все эти три вида правления обладают своими совершенствами и несовершенствами. Демократии обычно лучше всего подходят для того, чтобы направлять цель закона; аристократии – для того, чтобы изобретать средства, которыми эта цель будет достигнута; а монархии – для того, чтобы приводить эти средства в исполнение. И древние, как было замечено, вообще не имели представления о какой-либо другой постоянной форме правления, кроме этих трёх: ибо, хотя Цицерон11 заявляет о своём мнении: «esse optime constitutam rempublicam, quae ex tribus generibus illis, regali, optimo, et populari, sit modice confusa»; все же Тацит трактует эту идею смешанного правительства, образованного из них всех и разделяющего преимущества каждого, как прихоть видения и такую, которая, если будет осуществлена, никогда не будет долговечной или надежной.12, 13
Но, к счастью для нас, жителей этого острова, британская конституция долгое время оставалась, и я надеюсь, долго будет оставаться, постоянным исключением из истинности этого замечания. Ибо, как и у нас, исполнительная власть законов сосредоточена в руках одного человека, они обладают всеми преимуществами силы и быстроты, которые можно найти в самой абсолютной монархии: и поскольку законодательная власть королевства доверена трем отдельным ветвям власти, полностью независимым друг от друга: во-первых, королю; во-вторых, лордам духовным и светским, которые представляют собой аристократическое собрание лиц, избранных за их благочестие, рождение, мудрость, доблесть или имущество;14 и, в-третьих, палате общин, свободно избираемой народом из своей среды, что делает ее своего рода демократией; поскольку этот совокупный орган, движимый различными мотивами и учитывающий различные интересы, составляет британский парламент и осуществляет верховное распоряжение всеми делами, то ни одна из трех ветвей власти не может причинить никаких неудобств, но ей будет противостоять одна из двух других ветвей власти, поскольку каждая ветвь власти вооружена негативной властью, достаточной для того, чтобы отразить любое нововведение, которое она сочтет нецелесообразным или опасным.
Итак, здесь заложен суверенитет британской конституции, и заложен он с максимальной пользой для общества. Ибо ни в какой другой форме мы не могли бы с такой уверенностью обнаружить три важнейших качества правления, столь удачно и успешно объединенные. Если бы верховная власть была сосредоточена в какой-либо из трёх ветвей власти по отдельности, мы бы столкнулись с неудобствами абсолютной монархии, аристократии или демократии; и, таким образом, нам не хватало бы двух из трёх главных составляющих хорошего государственного устройства: добродетели, мудрости или власти. Если бы он был передан любым двум ветвям власти, например королю и палате лордов, наши законы могли бы быть предусмотрительно составлены и хорошо исполняться, но они не всегда могли бы иметь в виду благо народа; если бы он был передан королю и палате общин, нам не хватало бы той осмотрительности и посреднической осторожности, которую должна предоставить мудрость пэров; если бы верховные права законодательной власти были переданы только двум палатам и король не имел бы никаких запретов на их действия, у них мог бы возникнуть соблазн посягнуть на королевскую прерогативу или, возможно, упразднить королевскую должность и тем самым ослабить (если не полностью уничтожить) силу исполнительной власти. Но конституционное правление этого острова настолько превосходно смягчено и усложнено, что ничто не может поставить его под угрозу или повредить ему, кроме как разрушение равновесия сил между одной ветвью законодательной власти и остальными. Ибо если когда-либо случится так, что независимость любого из трех будет утрачена, или что он станет подчинен взглядам любого из двух других, то вскоре наступит конец нашей конституции.15 Законодательная власть будет изменена по сравнению с той, которая (при предположении первоначального договора, фактического или подразумеваемого) предположительно была первоначально установлена общим согласием и основополагающим актом общества: и такое изменение, как бы оно ни было осуществлено, по мнению г-на Локка16 (который, возможно, зашел слишком далеко в своей теории), сразу же приведет к полному роспуску органов управления; и народ тем самым будет доведен до состояния анархии, имея свободу учредить для себя новую законодательную власть.
Итак, бегло рассмотрев три обычных вида правления и нашу собственную уникальную конституцию, выбранную и составленную из них, я перехожу к замечанию, что, поскольку право издавать законы составляет верховную власть, то, где бы ни пребывал верховный авторитет в любом государстве, именно эта власть имеет право издавать законы17, то есть, выражаясь словами нашего определения, предписывать правила гражданского судопроизводства. И это можно обнаружить с самого основания и учреждения гражданских государств. Ибо государство есть коллективное тело, состоящее из множества индивидов, объединенных ради собственной безопасности и удобства и намеревающихся действовать вместе как один человек. Следовательно, если оно должно действовать как один человек, оно должно действовать единой волей. Но поскольку политические сообщества состоят из многих физических лиц, каждое из которых имеет свою особую волю и склонности, эти многочисленные воли не могут быть объединены вместе посредством какого-либо естественного союза или смягчены и расположены в прочной гармонии, чтобы составить и создать эту единую волю целого. Следовательно, она не может быть создана иначе, как политическим союзом; по согласию всех лиц подчинять свою частную волю воле одного человека или одного или нескольких собраний людей, которым доверена верховная власть; и эта воля этого одного человека или собрания людей в различных государствах, согласно их различным конституциям, понимается как закон.
Это касается права верховной власти издавать законы; но, кроме того, это также является ее обязанностью. Ибо, поскольку соответствующие члены обязаны подчиняться воле государства, целесообразно, чтобы они получали указания от государства, выражающего эту его волю. Но поскольку невозможно при таком большом множестве давать предписания каждому отдельному человеку относительно каждого конкретного действия, поэтому на государстве лежит обязанность установить общие правила для постоянного информирования и руководства всех лиц во всех вопросах, будь то позитивные или негативные обязанности. И это для того, чтобы каждый человек мог знать, что считать своим, а что – чужим; какие абсолютные и какие относительные обязанности возлагаются на него; что следует считать честным, бесчестным или безразличным; в какой степени каждый человек сохраняет свою естественную свободу; от чего он отказался в качестве платы за выгоды общества; и каким образом каждый человек должен сдерживать использование и осуществление тех прав, которые государство предоставляет ему, с целью содействия общественному спокойствию и его обеспечения.
Из того, что было высказано, истинность первой части нашего определения (я надеюсь) достаточно очевидна: «муниципальное право есть правило гражданского поведения, предписанное верховной властью в государстве».18Теперь я перехожу ко второй его части: это правило, предписанное таким образом, «повелевающее то, что правильно, и запрещающее то, что неправильно».
Чтобы сделать это полностью, прежде всего необходимо, чтобы границы правильного и неправильного были установлены и определены законом. И когда это будет сделано, разумеется, из этого следует, что задачей закона, рассматриваемого как правило гражданского поведения, является также обеспечение этих прав и ограничение или исправление этих неправомерных действий. Поэтому остается только рассмотреть, каким образом закон, как утверждается, устанавливает границы правильного и неправильного; и методы, которые он использует, чтобы предписывать одно и запрещать другое.
С этой целью можно сказать, что каждый закон состоит из нескольких частей: одна, декларативная; где права, которые необходимо соблюдать, и правонарушения, которых следует избегать, четко определены и изложены; другой, предписывающий, посредством которого субъекту предписывается и предписывается соблюдать эти права и воздерживаться от совершения этих правонарушений; третий, исправительный, посредством которого указывается способ восстановить личные права человека или исправить его личные правонарушения; к которому можно добавить четвертую, обычно называемую санкцией или винительной частью права; посредством которой указывается, какое зло или наказание понесут те, кто совершит какие-либо публичные правонарушения и нарушит или пренебрегнет своим долгом. Что касается первой из них, декларативной части муниципального права, то она зависит не столько от закона откровения или природы, сколько от мудрости и воли законодателя. Эта доктрина, которая ранее была лишь вскользь затронута, заслуживает более подробного разъяснения. Итак, те права, которые установили Бог и природа и поэтому называются естественными правами, такие как жизнь и свобода, не нуждаются в помощи человеческих законов для более эффективного обеспечения каждого человека, чем они есть; они также не получают никакой дополнительной силы, когда объявляются муниципальными законами неприкосновенными. Напротив, ни один человеческий законодательный орган не имеет власти ограничивать или уничтожать их, если только сам владелец не совершит какое-либо действие, равносильное конфискации. Также божественные или естественные обязанности (такие как, например, поклонение Богу, содержание детей и тому подобное) не получают никакой более сильной санкции от того, что также объявляются обязанностями по закону страны. То же самое относится к преступлениям и проступкам, которые запрещены высшими законами и поэтому называются mala in se, такими как убийство, воровство и лжесвидетельство; которые не приобретают дополнительной гнусности от того, что объявляются незаконными низшим законодательным органом. Ибо во всех этих случаях законодательная власть действует, как уже было отмечено, лишь в подчинении великому законодателю, переписывая и обнародуя его предписания. Так что в целом декларативная часть муниципального закона не имеет никакой силы и не действует в отношении действий, которые по своей природе и природе являются правильными или неправильными.
Но что касается вещей, сами по себе безразличных, то ситуация совершенно меняется. Они становятся либо правильными, либо неправильными, справедливыми или несправедливыми, обязанностями или проступками, в зависимости от того, что муниципальный законодатель сочтет нужным для содействия благосостоянию общества и более эффективного осуществления целей гражданской жизни. Так, наше общее право провозгласило, что имущество жены немедленно после брака становится собственностью и правом мужа; а наше статутное право объявило все монополии публичным правонарушением; однако это право и это право не имеют естественного основания, а лишь созданы законом для целей гражданского общества. И иногда, когда само дело проистекает из закона природы, конкретные обстоятельства и способ его совершения становятся правильными или неправильными в зависимости от того, как предписывают законы страны. Так, например, в гражданских обязанностях повиновение высшим лицам является доктриной как богооткровенной, так и естественной религии; но кем должны быть эти высшие лица, при каких обстоятельствах или в какой степени им должно повиноваться, – это дело человеческих законов. Итак, что касается оскорблений или преступлений, то нашему законодательству следует предоставить право решать, в каких случаях захват чужого скота будет считаться нарушением владения или кражей; а в каких случаях это будет оправданным действием, например, когда землевладелец забирает скот в качестве арендной платы из-за крайней нужды.
Итак, декларативная часть муниципального закона достаточно ясна: и справочник стоит примерно на том же основании, поскольку она фактически включает в себя первую, поскольку заявление обычно собирается из руководства. Закон, гласящий «не укради», подразумевает заявление о том, что кража является преступлением. И мы видели,19 что в вещах, по своей природе безразличных, сама суть добра и зла зависит от предписания законов совершать или не совершать их.
Ремедиативная часть закона является настолько необходимым следствием первых двух, что без неё законы были бы весьма расплывчатыми и несовершенными. Ибо тщетно провозглашались бы права, тщетно предписывалось бы соблюдать их, если бы не было способа восстановить и отстаивать эти права, когда они неправомерно удерживаются или посягаются. Именно это мы и имеем в виду, когда говорим о защите закона. Например, когда в декларативной части закона говорится: «Поле или наследство, принадлежавшее отцу Тиция, с его смертью переходит к Тицию», а в директивной части говорится: «Запрещается кому-либо входить в чужую собственность без разрешения владельца», то, если Гай после этого осмелится завладеть землёй, то вмешается ремедиативная часть закона; она обяжет Гая вернуть владение Тицию, а также возместить ему ущерб за вторжение.
Что касается санкции законов или зла, которое может сопутствовать нарушению общественных обязанностей, то замечено, что законодатели по большей части предпочитали сделать санкцию своих законов скорее оправдательной, чем вознаграждающей, или заключающейся скорее в наказаниях, чем в конкретных наградах. Потому что, во-первых, спокойное пользование и защита всех наших гражданских прав и свобод, являющиеся несомненным и общим следствием соблюдения муниципального закона, сами по себе являются лучшей и ценнейшей из всех наград. Потому что также, если бы проявление каждой добродетели подкреплялось предложением конкретных наград, ни одно государство не смогло бы обеспечить достаточное количество ресурсов для столь щедрой премии. И далее, потому что страх перед злом – гораздо более сильный принцип человеческих поступков, чем перспектива добра.20 По этим причинам, хотя благоразумное воздаяние наград порой бывает весьма полезным, мы обнаруживаем, что те гражданские законы, которые обеспечивают и предписывают нам исполнение долга, редко, если вообще когда-либо, предлагают какие-либо привилегии или дары тем, кто соблюдает закон; но постоянно сопровождаются наказанием, объявленным нарушителям, либо прямо определяя характер и размер наказания, либо оставляя это на усмотрение судей и тех, кому поручено заботиться о приведении законов в исполнение.
Из всех частей закона самая действенная – оправдательная. Ибо напрасно говорить: «Сделай это или избегай того», если мы не заявляем одновременно: «Вот что будет последствием твоего неисполнения». Поэтому следует отметить, что главная сила и мощь закона заключаются в наказании, к нему приложенном. В этом и заключается главная обязанность человеческих законов. Законодатели и их законы, как говорят, принуждают и обязывают; не потому, что каким-либо естественным насилием они настолько принуждают человека, что делают невозможным для него действовать иначе, чем так, как они предписывают, что и есть строгий смысл обязательства; но потому, что, объявляя и показывая наказание для нарушителей, они добиваются того, чтобы никто не мог легко решиться нарушить закон; поскольку, по причине неминуемого наказания, подчинение в высшей степени предпочтительнее непослушания. И даже там, где предлагаются награды, а также угрожают наказаниями, обязательность закона, по-видимому, заключается главным образом в наказании, ибо награды по своей природе могут только убеждать и соблазнять; ничто не является обязательным, кроме наказания.
Верно, что принцип наших этических писателей весьма справедливо утверждал, что человеческие законы обязательны для совести людей. Но если бы это было единственным или самым непреложным обязательством, то только хорошие люди уважали бы законы, а плохие бросали бы им вызов. И как бы ни был верен этот принцип, его следует понимать с некоторыми ограничениями. Он, как я понимаю, относится к правам; и к тому, что, когда закон определил поле деятельности как принадлежащее Тицию, дело совести больше не удерживать его или не вторгаться в него. То же самое относится и к естественным обязанностям и таким проступкам, которые mala in se: здесь мы связаны совестью, потому что мы обязаны высшими законами, ещё до того, как появились эти человеческие законы, исполнять одно и воздерживаться от другого. Но что касается законов, которые предписывают лишь позитивные обязанности и запрещают лишь то, что не является mala in se, а лишь mala inhibita, без какой-либо примеси моральной вины, устанавливая наказание за неисполнение,21 то здесь, как я понимаю, совесть не имеет ничего общего с требованием покорности наказанию в случае нарушения нами этих законов: ибо в противном случае множество уголовных законов в государстве не только считалось бы неразумным, но и было бы весьма порочным, если бы каждый такой закон был ловушкой для совести подданного. Но в этих случаях каждому человеку предлагается выбор: «либо воздержаться от этого, либо подчиниться такому-то наказанию», и его совесть будет чиста, какую бы сторону альтернативы он ни счёл подходящей... Так, статутами о сохранении дичи карается каждый неквалифицированный человек, убивающий зайца, и каждый человек, владеющий куропаткой в августе... Точно так же, согласно другим законам, денежные штрафы налагаются за занятие ремеслом без прохождения ученичества, за нехоронение умерших в шерстяных одеялах, за невыполнение уставных работ на общественных дорогах и за бесчисленное множество других явных проступков. Однако эти запретительные законы не делают проступок моральным преступлением или грехом: единственная обязанность совести — подчиниться наказанию, если оно будет наложено. Однако следует отметить, что здесь мы говорим о законах исключительно карательного характера, где запрещенное или предписанное совершенно безразлично, а налагаемое наказание является адекватной компенсацией за гражданские неудобства, предположительно возникающие в результате нарушения. 22 Но там, где несоблюдение закона влечет за собой также какую-либо степень общественного вреда или личного ущерба, там оно подпадает под наше прежнее различие и также является преступлением против совести. 23
Я рассмотрел определение муниципального закона и показал, что это «правило… гражданского поведения… предписанное… верховной властью в государстве… повелевающее, что правильно, и запрещающее, что неправильно». В его пояснении я попытался включить несколько полезных принципов, касающихся природы гражданского управления и обязательности человеческих законов. Прежде чем завершить этот раздел, будет уместно добавить несколько замечаний относительно толкования законов.
Когда возникали какие-либо сомнения относительно толкования римских законов, обычно дело излагалось императору в письменной форме и запрашивалось его мнение. Это, безусловно, был неудачный метод толкования. Обращение к законодательному собранию с просьбой разрешить частные споры не только бесконечно, но и открывает широкие возможности для пристрастности и притеснения. Ответы императора назывались его рескриптами, и в последующих случаях они имели силу вечных законов; хотя каждому разумному гражданину следует тщательно отличать их от общих конституций, которые руководствовались исключительно природой вещей. Император Макрин, как сообщает нам его историк Капитолин, однажды решил отменить эти рескрипты и сохранить только общие эдикты: он не мог допустить, чтобы поспешные и грубые ответы таких государей, как Коммод и Каракалла, почитались как законы. Но Юстиниан думал иначе,24 и сохранил их все. Точно так же канонические законы, или декретальные послания пап, являются рескриптами в самом строгом смысле. В отличие от всех истинных форм рассуждения, они идут от частного к общему.
Самый справедливый и рациональный метод толкования воли законодателя — исследовать его намерения в момент создания закона, используя наиболее естественные и вероятные признаки. И эти признаки — либо слова, контекст, предмет, результаты и последствия, либо дух и причина закона. Давайте кратко рассмотрим их все.
1. Слова, как правило, следует понимать в их обычном и наиболее известном значении; не столько в отношении грамматических правил, сколько в отношении их общего и общепринятого употребления. Так, закон, упомянутый Пуфендорфом,25 запрещавший мирянину накладывать руки на священника, был признан распространяющимся на того, кто ранил священника оружием. Опять же, термины, связанные с искусством или техническими терминами, следует толковать в соответствии с тем, как их понимают учёные в каждом ремесле, ремесле и науке. Так, в акте о наследовании, где корона Англии ограничена «принцессой Софией и её наследниками по крови, являющимися протестантами», возникает необходимость обратиться за помощью к юристам, чтобы выяснить точное значение слов «наследники по крови», которые в юридическом смысле включают лишь некоторых из её прямых потомков.
2. Если слова всё ещё вызывают сомнения, мы можем установить их значение из контекста; с чем может быть исключительно полезно сравнивать слово или предложение, когда они двусмысленны, двусмысленны или запутанны. Так, проэма, или преамбула, часто привлекается для помощи в толковании парламентского акта. Той же природы и назначения имеет сравнение закона с другими законами, принятыми тем же законодателем, имеющими некоторое сходство с предметом или прямо относящимися к тому же вопросу.26
Так, когда закон Англии объявляет убийство тяжким преступлением без выгоды для духовенства, мы должны обратиться к тому же закону Англии, чтобы узнать, в чем заключается выгода для духовенства; и когда общее право порицает симонийские договоры, это дает субъекту большой свет для рассмотрения того, что каноническое право признало симонией.27
3. Что касается предмета, слова всегда следует понимать как имеющие к нему отношение; ибо предполагается, что это всегда находится в поле зрения законодателя, и все его высказывания направлены на эту цель. Так, когда закон нашего Эдуарда III запрещает всем священнослужителям покупать провизию в Риме, может показаться, что он запрещает покупку зерна и других припасов; но если учесть, что статут был принят для пресечения узурпаций папского престола и что назначения на бенефиции папой назывались провизиями, мы увидим, что ограничение предназначено только для таких провизий.
4. Что касается последствий и последствий, правило таково: там, где слова либо не имеют никакого значения, либо имеют весьма абсурдное значение, если понимать их буквально, мы должны немного отклониться от общепринятого их смысла. Поэтому Болонский закон, упомянутый Пуфендорфом,28 который постановил, «чтобы всякий, кто пускает кровь на улице, был наказан со всей строгостью», после долгих дебатов был решено не распространять на хирурга, который вскрывал вену человеку, упавшему на улице в припадке.
5. Но, наконец, самый универсальный и действенный способ обнаружить истинный смысл закона, когда слова сомнительны, — это рассмотреть его основание и дух; или причину, побудившую законодателя принять его. Ибо, когда эта причина исчезает, сам закон также должен исчезнуть вместе с ней. Пример этого приводится в случае, описанном Цицероном или тем, кто был автором трактата, приписанного Гереннию.29 Существовал закон, по которому те, кто во время шторма покинул корабль, должны были лишиться всего находящегося на нем имущества; и что корабль и груз должны были полностью принадлежать тем, кто оставался на нем. Во время опасной бури все моряки покинули корабль, за исключением одного больного пассажира, который из-за своей болезни не мог выбраться и спастись. Случайно корабль благополучно прибыл в порт. Больной сохранил владение и потребовал выгоды от закона. Теперь все ученые согласны, что больной не находится в пределах разумного закона; Ведь целью его создания было воодушевить тех, кто рисковал жизнью ради спасения судна: но это заслуга, на которую он никогда не мог претендовать, так как не оставался на корабле по этой причине и не способствовал его сохранению.30
Из этого метода толкования законов, исходя из их смысла, возникает то, что мы называем справедливостью; Гроций определяет её так:31 «исправление того, в чём закон (в силу своей универсальности) имеет недостатки». Ибо, поскольку в законах невозможно предвидеть или выразить все случаи, необходимо, чтобы, когда общие предписания закона применяются к частным случаям, где-то должна быть власть, наделённая полномочиями определять те обстоятельства, которые (будь они предвидены) сам законодатель выразил бы. И это те случаи, которые, по словам Гроция, «lex non exacte definit, sed arbitrio boni viri permittit/«Закон не дает точного определения этому вопросу, но оставляет его на усмотрение доброго человека». Справедливость, таким образом, зависит, по сути, от конкретных обстоятельств каждого отдельного случая, и не может быть установлено никаких установленных правил и незыблемых предписаний справедливости, не разрушая при этом самую её суть и не сводя её к позитивному закону. И, с другой стороны, свобода рассматривать все дела в справедливом свете не должна доходить до крайности; чтобы тем самым мы не уничтожили весь закон и не оставили решение каждого вопроса полностью на усмотрение судьи. И закон без справедливости, хотя и суров и неприятен, гораздо желательнее для общественного блага, чем справедливость без закона: это сделало бы каждого судью законодателем и внесло бы бесконечную путаницу; поскольку тогда в наших судах было бы установлено почти столько же различных правил действий, сколько существует различий в способностях и чувствах в человеческом уме.
ПРИМЕЧАНИЯ
1. Предписания закона суть те: жить честно, не воздавать похвалы каждому по его заслугам. Инст. 1.1.3.
2. Пуфендорф, l 7. c. 1. сравн. с комментарием Барбейрака.
3. Ff. 1. 19.
4. Inst. 1.2. 1.
5. Законы Вирджинии обнародуются посредством печати; копии их рассылаются клеркам окружных судов для использования каждым мировым судьей, клерком, прокурором штата и шерифом в округе или корпорации. Копии также предоставляются судьям высших судов. Законы Соединенных Штатов обычно перепечатываются типографией для Содружества за государственный счет и распространяются таким же образом. См. V. L. 1794. c. 62. 3. 8. Некоторые законы также предписано перевести и напечатать на немецком языке. Резолюция обеих палат от 23 декабря 1794 г. Акты сессий.
Актом 3-й сессии Конгресса, гл. 115, Государственный секретарь обязан предоставить исполнительным ветвям власти нескольких штатов и территорий к северо-западу и югу от реки Огайо четыре тысячи пятьсот экземпляров издания законов Соединенных Штатов, предписанных к печати этим законом, и аналогичное количество актов, принятых на каждой последующей сессии, которые должны быть распределены между ними в соответствии с правилом распределения представителей и распределены так, как исполнительная или законодательная власть штатов сочтет наиболее подходящим для всеобщего информирования народа. А актом 5-й сессии Конгресса, гл. 136, предписывается напечатать и распространить пять тысяч экземпляров аналогичным образом. Закон далее предписывает, что каждый указ, резолюция или закон, принятый Конгрессом, должен быть опубликован Государственным секретарем как минимум в одной и не более чем в трёх газетах каждого штата. — Т.
6. Ни один закон задним числом не может быть принят Конгрессом или каким-либо Соединённым Штатом. Статья 1. §. 9. 10. — Т.
7. Такие законы у римлян назывались privilegia, или частными законами, о которых Цицерон (de leg. 3.19 и в своей речи pro domo, 17) так говорит: nihil perniciosius, nihil quod minus haec civitas Ferre Possit».
8. См. Приложение к настоящему тому, примечание А. — Т.
9. Какова бы ни была трудность или неуверенность в выяснении происхождения различных форм правления в Старом Свете, выдающееся счастье Америки заключается в том, что здесь не могут преобладать такие трудности или неопределенности, как будет показано ниже. — Т.
10. В предыдущем примечании (Приложение, примечание А) мы пытались показать, что эта максима неприменима к правительствам американских штатов, конституциями которых, а также конституцией федерального правительства, законодательная власть ограничена определёнными пределами как в федеральном правительстве, так и в правительствах штатов, которые ни Конгресс, ни законодательные собрания штатов не могут переступать без абсолютного нарушения конституций, из которых исходит законодательная власть. Ибо как федеральная, так и конституции штатов черпают свою силу и существование из непосредственного действия и согласия народа, «которому», как гласит наш Билль о правах, «вся власть принадлежит и, следовательно, исходит от него». Эти акты народа, имеющие, таким образом, печать изначальной власти, должны быть первостепенными по отношению к акту Законодательного корпуса, который черпает свою власть и даже свое существование из этого источника.32 И поскольку полномочия Законодательного собрания таким образом ограничены, из этого следует, что Jura summi imperii, или та верховная, непреодолимая, абсолютная, неконтролируемая власть, о которой комментатор упоминает в предыдущем абзаце, не принадлежит законодательному собранию, ни какой-либо другой из ветвей власти, ни всем им вместе взятым. Ибо если бы она принадлежала им или любой из них, то не было бы никаких ограничений, которые можно найти во всех американских конституциях, для полномочий Правительства. Существование таких ограничений доказывает существование высшей власти в другом месте; то есть в НАРОДЕ; В нем, и только в нем, сохраняются права суверенитета: поэтому только народ, а не Законодательное собрание, имеет право в любое время изменить форму и порядок управления Правительством новым указом или правилом и передать исполнение своих полномочий в руки тех, кому пожелает; и все органы власти штата, как Законодательное собрание, так и остальные, должны подчиняться им при исполнении своих многочисленных функций, иначе Конституция действительно прекратит свое существование. Ибо Конституция — это закон для Правительства, «которое черпает свои справедливые полномочия из него, как и из согласия управляемых, в пользу которых эта власть доверена и которыми, в случае злоупотребления или превышения ею, она может быть отозвана, и учреждено новое правительство». См. Декларацию независимости США, июль 1776 г. — Т.
11. В его фрагментах респ. л. 2.
12. «Cunctas nationales et urbes, populus, aut primores, aut Singuli regunt: delecta ex his et constituta reipublicae forma laudari facilius quam Eveniri, vel, si Evenit, haud diuturna esse potest/Все нации и города управляются народом, или вождями, или отдельными лицами: форма республики, избранная и установленная среди них, легче восхваляется, чем реализуется, или, если реализуется, не может быть долговечной.». Энн л. 4."
13. См. Приложение. Примечание B. — Т.
14. Это впечатляющая картина: но давайте посмотрим, как это собрание описывается этическим автором той же страны и того же возраста. Офицеры армии и флота, придворные, священнослужители, молодые люди, только что достигшие двадцати одного года и проведшие свою юность в распутстве и занятиях, которые обычно сопутствуют обладанию или наследованию огромных состояний; помещики, занятые управлением своими поместьями или заботой о своих домашних делах и семейных интересах; большая часть Собрания рождена для своего положения, то есть попала в него случайно; большинство остальных выдвинулось в пэры за заслуги и т. д. «Философия» Пейли, B. 6. c. 8. Не можем ли мы заключить с ним, что, по-видимому, нет ничего общего в образовании, привычках, характере или профессиях членов, составляющих это Собрание; в порядке их назначения или в праве, по которому они наследуют свои должности, чтобы соответствовать их статусу? — Т.
15. Что же тогда должно произойти, если две наиболее многочисленные ветви власти станут подчинены взглядам третьей. См. «Защиту Французской революции» Макинтоша, 3-е издание. Лондонское издание... стр. 264, 265 и стр. 337–341, цитируемые в Приложении к настоящему тому. Примечание Б. «Конституция Великобритании, как утверждает один американский писатель, основана исключительно на прецедентах, или обязательных уступках, достигнутых между сторонами в споре. Эти уступки не могут быть обязательными до тех пор, пока стороны обладают средствами обеспечения их соблюдения. Конечно, это есть и всегда было правлением раздора, при котором противоборствующие стороны в течение длительного времени по воле случая были настолько близки к равновесию, что не уничтожили друг друга. Трудно сказать, как долго это продлится; но можно утверждать, что в их Конституции нет ничего стабильного, и что почти каждый новый важный случай вносит в неё какие-то новшества. Это очевидно из их истории и особенно очевидно при внимательном прочтении остроумного объяснения судьи Блэкстоуна права наследования короны; где можно увидеть, как каждый новый случай давал повод к различным модификациям этого права. Различные ветви власти ограничены, хотя и неопределённым образом, по отношению друг к другу; но вместе они не имеют никаких ограничений в Конституции, хотя ни одну из них нельзя по праву назвать представителями народа. Именно по этой причине эта трансцендентная власть, или всемогущество, приписывается их парламентам... Тот объём власти, который они узурпировали и безнаказанно использовали, считается их устоявшейся привилегией; ибо они считают максимой, что всё, что они однажды сделали, каким бы неправильным это ни было, они имеют право сделать снова. Какие ещё полномочия они могут смело предположить, может узнать только опыт». «Примирительные советы гражданам Южной Каролины»: Филодемус... 1784. — Т.
16. О правительстве, часть II. § 212.
17. Поскольку, согласно основополагающим принципам как федеральной, так и государственной конституции, а также правительства, верховная власть (или Jura summi imperii) принадлежит народу, из этого следует, что право народа издавать законы. Но поскольку осуществление этого права всем народом было бы столь же неудобным и неосуществимым, конституция штата наделила этим правом Генеральную ассамблею Содружества; и Конституция Соединенных Штатов возложила осуществление той же власти, что и в отношении федерального правительства, на Конгресс Соединенных Штатов; орган, состоящий либо непосредственно, либо опосредованно из представителей народа; Палата представителей, являющаяся непосредственными делегатами народа в их личном качестве; Сенат, представляющий их в их политическом качестве, как образующих различные штаты; последние, хотя и не избираются самим народом, тем не менее, будучи избранными законодательными собраниями штатов, которые не имеют ни прав, ни полномочий, ни даже существования, кроме как от народа, должны рассматриваться в том же свете, что и представители, которые непосредственно избираются им. Именно из этих четких положений как в конституциях штатов, так и в федеральных конституциях, а не из метафизической дедукции, законодательные собрания штатов и федеральные органы вытекают из права принимать законы. См. Конституция Вирджинии, ст. 8. C. U. S. ст. 1. — Т.
18. После сказанного в двух предыдущих примечаниях, можно ожидать, что мы в Америке откажемся согласиться с применимостью этой части определения муниципального права, данного комментатором, к природе наших собственных правительств. Поэтому я склонен предпочесть определение Юстиниана: «Just civile est quod quisque sibi populus constituit/Это просто гражданский вопрос, который каждый решает сам за себя.», а не определение г-на Блэкстоуна. Я полагаю, что это определение можно рассматривать как охватывающее всю совокупность национальных институтов, независимо от источника или власти, будь то непосредственный акт народа, акт обычного законодательного органа или же основанный на давней и древней практике; тогда как определение г-на Блэкстоуна предполагает акт законодательного органа в каждом конкретном случае; в противном случае, согласно его собственным принципам, ни одна норма права не может быть названа «установленной верховной властью в государстве». И каким бы остроумным и правдоподобным ни казался аргумент, что все неписаные правила права основаны на каком-то позитивном Статуте, память о котором утрачена, я не могу не подозревать, что в этой идее больше остроумия, чем истины; ибо отдаленные следы законодательной власти в Англии в наши дни слишком слабы, чтобы мы могли доверять подобным теоретическим догадкам.
Согласно Цицерону, каждая норма права должна иметь справедливую санкцию для ее поддержки. Это может быть либо непосредственный акт народа, провозглашающий и устанавливающий основные законы и конституцию государства; или акт обычного законодательного органа; или незапамятный обычай и обычаи; или прежние прецеденты, основанные на природе Правительства и применении его принципов и максим здравого разума к каждому конкретному случаю; или, наконец, применение этих максим и принципов к любому новому случаю; где невозможно найти прежний прецедент, обычай, практику или позитивное предписание: но в этом случае мы должны быть осторожны, чтобы не вводить никаких новых законов, но, насколько это возможно, адаптировать установленные нормы права к каждому такому новому случаю; а там, где это невозможно сделать иным образом, мы должны придерживаться максимы «potior est conditio defendentis».
Теперь мы перейдем вместе с комментатором к оставшимся частям его определения, в которых, вероятно, без труда согласимся с его мнением. — Т.
19. См. стр. 43.
20. Локк, «Гуманитарное и национальное право», кн. 2, гл. 21.
21. См. т. III, стр. 420.
22. Это доктрина, с которой редактор не может согласиться. Это важный вопрос, и он заслуживает более обширного обсуждения, чем можно было бы поместить в одной заметке. Его решение может не только повлиять на спокойствие умов добросовестных людей, но и стать основой аргументов и решений во всех отраслях права. Чтобы сформировать истинное суждение по этому вопросу, необходимо принять во внимание природу моральных и позитивных законов. Принцип обоих один и тот же, а именно: польза, или общее счастье и истинные интересы человечества, Atque ipsa utilitas justi prope mater et aequi/А полезность сама по себе является почти матерью справедливости и равенства..
Но необходимость одного свода законов познаётся до опыта, другого – после. Моральное правило таково, что разум каждого человека (если он не извращён) диктует его ему, как только он вступает в общение с другими людьми. Оно универсально и должно быть одинаковым во всех частях света. Заповеди «не убий», «не укради», «не нарушай обещаний» должны быть одинаково обязательны в Англии, Лапландии, Камчатке и Новой Голландии. Но опыт показывает, что позитивный закон полезен и необходим только для жителей определённых районов или при особых обстоятельствах. Говорят, что в Голландии убийство аиста карается смертной казнью, потому что это животное уничтожает вредителей, которые могут подорвать дамбы или валы, от которых зависит существование страны. В Голландии это может быть мудрым законом; но жизнь аиста в Англии, вероятно, будет стоить не больше, чем жизнь воробья, и такой закон был бы бесполезен и жесток в нашей стране.
По законам природы и разума каждому человеку позволено строить свой дом так, как ему заблагорассудится; но, основываясь на опыте разрушительных последствий пожара в Лондоне, законодательный орган с большой мудростью постановил, что все межевые стены должны иметь определённую толщину; и несколько удивительно, что они не распространили этот предусмотрительный акт на все другие крупные города. (14 Geo. 3. c. 78.)
Опыт также показал, что ужасные последствия наступали, когда мореплавателям, вернувшимся из далёких стран, заражённых чумой, разрешалось немедленно сойти на берег и смешаться со здоровыми жителями. Поэтому закон, обязывавший таких людей очищаться от всякой заразы путём карантина, был мудрым и милосердным, хотя и ограничивающим естественное право и свободу. (4 Vol. 161.)
Тот, кто нарушением этих позитивных законов вызывает пожар и чуму, несомненно, виновен в гораздо большем преступлении, чем тот, кто отнимает у другого кошелька или лошади.
Законы против контрабанды полностью относятся к juris positivi; но преступность деяний может быть измерена только по их последствиям; и тот, кто экономит определенную сумму денег, уклоняясь от уплаты налога, наносит обществу точно такой же вред, как и тот, кто крадет так много из казны; и поэтому виновен в таком же тяжком безнравственном поступке или таком же тяжком бесчестном поступке. Контрабанду можно сравнить с тем видом мошенничества, который совершает человек, объединившись с друзьями, чтобы заказать обед в таверне, а после празднества и удовольствий дня сбежавший, оставив своих товарищей платить свою долю.
Наказание или взыскания никогда не предназначены для того, чтобы заменить или компенсировать совершение преступления; они представляют собой ту степень боли или неудобства, которая, как предполагается, достаточна, чтобы удержать людей от введения большей степени неудобств, которая последовала бы для общества в результате всеобщего разрешения того деяния, которое запрещено законом. Для страны человека не является возмещением за последствия незаконного деяния то, что его впоследствии будут высечены, или он будет стоять у позорного столба, или будет сидеть в тюрьме. Но в позитивных законах, как и в моральных правилах, одинаково ложно утверждение omnia peccata paria sunt. Если существуют законы, например, законы об охоте, которые, по общественному мнению, приносят мало пользы или не оказывают благотворного воздействия на общество, совестливый человек, возможно, не будет испытывать большего уважения к их соблюдению, чем из соображения, что его пример может побудить других нарушать те законы, которые более полезны для общества. Действительно, последнее предложение ученого судьи по этому вопросу является ответом на его собственную доктрину; Ибо несоблюдение любого существующего закона должно подразумевать как причинение вреда обществу, так и нанесение личного вреда. О Сократе рассказывают, что он дал себе обещание соблюдать законы своей страны; но это не более чем то, что каждый хороший человек должен как обещать, так и исполнять; и он должен обещать ещё больше, что приложит все свои силы, чтобы заставить других подчиняться им. Поскольку главная цель установленного правительства — предотвращение преступлений и обеспечение исполнения нравственных обязанностей человека, повиновение этому правительству неизбежно становится одним из высших нравственных обязательств; а принцип нравственных и позитивных законов, будучи совершенно одинаковым, настолько смешивается, что различие между ними часто бывает затруднительным или неосуществимым, или, как выразился с прекрасной простотой автор книги «Доктор и студент», «В каждом законе, хорошем и положительном, есть что-то от закона разума и закона Божьего; и отличить закон Божий и закон разума от закона положительного очень трудно». 1 Dial. c. 4. Christian. — T.
23. Lex pure poenalis obligat tantum ad poenam, not item ad culpam: lex poenalis mixta et ad culpam obligat et ad poenam. (Sanderson de conscient. obligat. prael. viii. §. 17. 24.) /Чисто уголовное право обязывает только к наказанию, но не к вине: смешанное уголовное право обязывает как к вине, так и к наказанию. (Сандерсон об обязанности по совести, prael. viii. § 17. 24.)
24. Инст. 1.2.6.
25. Л. Н. и Н. 5.12. 3.
26. Установленным правилом толкования является то, что законы in pari materia или по одному и тому же предмету должны толковаться со ссылкой друг на друга; то есть, то, что ясно в одном законе, должно быть использовано для пояснения неясного и двусмысленного в другом... Так, последний квалификационный акт об охоте на дичь (22 и 23 Car. 2. c. 25.) постановляет, «что всякому лицу, не имеющему земель и поместий, или иного наследственного имущества чистой годовой стоимостью 100 фунтов стерлингов или пожизненно, или не имеющему аренды или аренд на девяносто девять лет чистой годовой стоимостью 150 фунтов стерлингов» (за исключением некоторых лиц), не разрешается убивать дичь. В связи с этим законом возникло сомнение, следует ли слова «или пожизненно» относить к 100 фунтам стерлингов или к 150 фунтам стерлингов в год. Суд королевской скамьи, изучив предыдущие квалификационные акты и установив, что из первого квалификационного акта (13 R. 1. st. 1. c 13) ясно, что мирянин должен иметь 40 шиллингов. в год, а священник – 10 фунтов в год, и что согласно 1 Иакова 27 г., условия явно подразумевали наличие наследства в размере 10 фунтов в год и пожизненного имущества в размере 30 фунтов в год, они предположили, что законодательный орган по-прежнему намеревался увеличить годовую стоимость пожизненного имущества по сравнению с наследственным, хотя те же пропорции не были сохранены; и вслед за этим постановили, что священнослужители и все другие лица, владеющие только пожизненным имуществом, должны иметь 150 фунтов в год, чтобы иметь право убивать дичь. Lowndes v. Lewis, E. T. 22 Geo. 3.
То же правило для выявления намерения завещателя применяется к завещаниям, а именно: для расшифровки смысла неясного отрывка в нем следует рассматривать все завещание. Христианин. — Т.
27. Таким образом, мы должны обратиться к общему праву Англии, чтобы объяснить ту часть Конституции Соединенных Штатов, которая гласит, что действие приказа Habeas Corpus не может быть приостановлено, за исключением случаев восстания или вторжения. — Т.
28. l. 5. C. 12. § 8.
29. l. 1. c. 11.
30. По этому вопросу о толковании законов в целом см. Институт национального права доктора Резерфорта, B. 2. c. 7. — Т.
31. de aequitate/о капитале, § 3.
32. И с этим согласен Ваттель, B. 1. c. 3. § 34. — Т.