www.rodvorobyev.com

ТОМ 1, ПРИМЕЧАНИЕ E

О неписаном, или общем праве Англии; его введении в Соединенные Штаты и его действии в них

Проведя комментатора до истоков, из которых он выводит общее право Англии, нам следует проследить его развитие до наших собственных берегов. Это, поскольку оно касается Содружества Вирджиния, рассматриваемого как независимое государство, не связанное ни с каким другим, в наши дни могло бы показаться излишним беспокойством; Конвент, учредивший конституцию Содружества, прямо заявил: «Что общее право Англии и все статуты или акты парламента, принятые в поддержку общего права до четвёртого года правления Якова I, имеющие общий характер и не относящиеся к данному королевству, а также различные действующие в то время законы колонии, в той мере, в какой они согласуются с различными постановлениями, декларациями и резолюциями общего конвента, должны считаться имеющими полную силу до тех пор, пока они не будут изменены законодательной властью Содружества». Ордонансы Конвента, май 1776 г., гл. 5. Пересмотр Канцлера, стр. 37.

Но некоторые недавние события привели к мнению, что общее право Англии является не только правом американских штатов, соответственно, в соответствии с тем способом, в котором они могли индивидуально его принять, но что оно также является законом федерального правительства, и тем самым открывается гораздо более широкое поле для исследования; важность которого подтверждается тем, что Генеральная ассамблея Вирджинии на своей сессии зимой 1799 года выразила свои чувства от своего имени и от имени своих избирателей.

«Тяжело думать, что когда-либо поднимался вопрос о том, могла ли конституция Соединенных Штатов в целом, на перечисление и определение различных объектов федеральной власти которой, как видно, было потрачено столько труда, намереваться ввести в целом, косвенным образом и путем принудительного толкования нескольких фраз, обширную и многогранную юрисдикцию, предусмотренную общим правом; закон, занимающий столько обширных томов; закон, охватывающий всю сферу законодательства; закон, который подорвал бы основу конституции как системы ограниченных и четко определенных полномочий».

Итак, моя текущая цель — в рамках этой заметки исследовать, в какой степени общее право Англии является правом федерального правительства Соединённых Штатов? Если некоторым моим читателям это исследование покажется слишком длинным, важность этой темы, я надеюсь, сочтёт её достаточным оправданием.

В последнее время активно обсуждается вопрос о том, было ли общее, или неписаное, право Англии принято в Америке в результате принятия Конституции Соединенных Штатов; или, другими словами, в какой степени законы Англии, как гражданские, так и уголовные, составляют часть права американских штатов в их объединенном и национальном качестве.

Сообщается, что судья Эллсворт в последнее время сформулировал в качестве общего правила, что общее право Англии является неписаным правом Соединенных Штатов в их национальном или федеральном качестве.¹Говорят, что судья Вашингтон также вынес аналогичное решение по другому делу. Аналогичное решение было вынесено и в федеральной Палате представителей... Совпадающие мнения столь уважаемого авторитета заслуживают беспристрастного и уважительного рассмотрения в случае возникновения каких-либо сомнений в их правильности; а в случае возникновения таких сомнений они должны быть подвергнуты скорейшему и всестороннему обсуждению; в противном случае они вскоре приобретут силу прецедента. Их зачастую труднее поколебать, чем самые убедительные аргументы, основанные исключительно на здравом смысле.

Этот вопрос имеет огромное значение не только в отношении пределов юрисдикции федеральных судов, но и в отношении объёма полномочий, предоставленных федеральному правительству. Ведь если верно, что общее право Англии было принято Соединёнными Штатами в их национальном, или федеральном, качестве, то юрисдикция федеральных судов должна быть соразмерной ему; или, другими словами, неограниченной; таковыми же должны быть юрисдикция и полномочия других ветвей федеральной власти; то есть их полномочия соответственно должны быть также неограниченными. Насколько это может быть так, я и собираюсь сейчас беспристрастно рассмотреть.

При рассмотрении данного вопроса необходимо будет выяснить,

1. Принесли ли с собой многочисленные колонии Великобритании, которые в настоящее время составляют Соединенные Штаты Америки, законы метрополии в той мере, в какой они были применимы к ситуации и обстоятельствам колоний, или нет.

2. Какая часть этих законов может считаться применимой к положению и обстоятельствам колоний, соответственно, и как таковая может быть принята ими по отдельности.

3. Какая часть этих законов, которые могли считаться применимыми к их положению как колоний, была отменена и аннулирована революцией или сохранена штатами, когда они стали независимыми и суверенными республиками.

4. Наконец, в какой степени та часть законов Англии, которая могла быть сохранена штатами, была внедрена в конституцию Соединенных Штатов и стала ее частью.

I. Мы должны выяснить, принесли ли с собой многочисленные колонии Великобритании, которые в настоящее время составляют Соединенные Штаты Америки, законы метрополии в той мере, в какой они были применимы к ситуации и обстоятельствам колоний, или нет.

Хотя в Америке, возможно, и не было особых сомнений по поводу этой части нашего исследования, знаменитый судья Блэкстоун в своих комментариях к законам Англии категорически отрицает, что общее право Англии как таковое имело какое-либо значение или силу в британских американских колониях. «Плантации, или колонии в отдалённых странах, как он отмечает, – это либо те земли, на которые претендуют по праву владения, обнаружив их пустынными и необработанными, и заселив их из метрополии; либо те, где, будучи уже возделанными, они были либо получены путём завоевания, либо уступлены по договорам. И оба эти права основаны на естественном праве или, по крайней мере, на праве народов. Но существует различие между двумя видами колоний в отношении законов, которыми они связаны. Ведь считалось, что если какая-либо необитаемая страна будет открыта и заселена английскими подданными, все действующие в то время английские законы, являющиеся неотъемлемым правом каждого подданного, немедленно вступят в силу»...Далее он добавляет: «Но в завоёванных или уступленных странах, где уже действуют собственные законы, король, конечно, может их изменять и изменять; но пока он их фактически не изменит, древние законы страны остаются в силе, за исключением тех, которые противоречат законам Божьим, как в случае с неверными странами. Наши американские плантации относятся преимущественно к этому последнему виду: они были получены в прошлом веке по праву завоевания и изгнания коренных жителей, либо по договорам. И поэтому общее право как таковое там не имеет никакой силы и не имеет никакого значения».²

Поскольку я понимаю, что приведенное здесь мнение не столь верно, как многие другие мнения ученого комментатора, я рискну высказать некоторые возражения против него: отметив попутно, что его вывод применим только к колонии Нью-Йорк, которая изначально была заселена голландцами, а затем завоевана англичанами и уступлена короне по договору в Бреде в 1667 году; и, возможно, к соседней колонии Джерси, которая также была уступлена по тому же договору и также была заселена в то время голландцами, поскольку границы между двумя колониями тогда еще не были установлены.³Но что касается других колоний, независимо от того, были ли они приобретены путём покупки у индейских аборигенов, как, безусловно, было в случае с Пенсильванией и, как уже говорилось, с некоторыми другими; или же территория была приобретена путём завоевания; или путём уступки; в любом случае, поскольку лица, основавшие колонию, не были ни покорённым народом, ни тем, кто был уступлен по договору другому суверенному государству; а сами завоеватели или колонисты, заселившие пустующую территорию, уступленную по договору, вывод, сделанный здесь судьёй Блэкстоуном, по-видимому, ошибочен. Ибо барон Пуфендорф сообщает нам, что суверенитет путём завоевания приобретается, когда нация, имеющая веские основания вести войну с другим народом, вынуждает её превосходством в оружии подчиниться правительству завоевателей.⁴А в отношении стран, уступленных по договору, Гроций говорит нам, что отчуждается не народ, а вечное право управлять им как народом.⁵Итак, британские эмигранты, основавшие колонии, не были ни завоёванным, ни уступлённым народом, а свободными гражданами того штата, который совершил завоевание или которому была уступлена территория; индейцы, бывший народ, единогласно покинули завоёванную или уступлённую территорию. Поэтому то, что здесь сказал г-н Блэкстоун, не может быть применимо к какой-либо колонии, основанной английскими эмигрантами после того, как индейские аборигены уступили или покинули территорию, как бы это ни было применимо к Нью-Йорку, где голландские поселенцы остались после того, как были завоёваны, и после того, как постоянное право управлять ими как народом было уступлено вышеупомянутым Бредским договором.

Поняв это различие между английскими эмигрантами и индийскими туземцами, мы сможем применить к первым то, что говорит по этому поводу Гроций: «Когда народ, по общему согласию, отправляется образовывать колонии, это является зарождением нового и независимого народа; ибо они посылаются не для того, чтобы быть рабами, а для того, чтобы пользоваться равными привилегиями и свободой».⁶Это мнение он перенимает у Фукидида, который, говоря о второй колонии, отправленной коринфянами в Эпидамн, говорит: они приказали объявить публично, что те, кто желает отправиться туда, будут пользоваться теми же правами и привилегиями, что и те, кто останется дома; что в точности соответствует декларации, содержащейся в хартии королевы Елизаветы сэру Уолтеру Рэли от 25 марта 1584 года, в которой она обещает и обязуется, что в целях «объединения в более прочный союз и дружбу тех земель и стран, которые патентообладатели должны будут заселить с королевствами Англии и Ирландии, и для лучшего поощрения тех, кто хотел бы заняться этим предприятием, указанные страны, которые таким образом будут принадлежать и заселены, должны с этого момента находиться в верности и под защитой ее, ее наследников и преемников; и далее предоставляет указанному сэру Уолтеру Рэли, его наследникам и правопреемникам, а также любому другому лицу или лицам, их и каждому из их наследников, что они и каждый из них, кто будет впоследствии проживать на указанных землях, странах и территориях, должен и может иметь и пользоваться всеми привилегиями свободных жителей или лиц, уроженцев Англии».⁷Аналогичные обязательства и условия содержались во всех последующих хартиях, дарованных королём Яковом колонии Вирджиния; отсюда представляется вероятным, что хартии всех остальных колоний содержали то же самое. Если это так, мы можем, не прибегая к авторитету писателей по международному праву, заключить на основании одного лишь договора, что английские эмигранты, прибывшие в Америку, чтобы поселиться, принесли с собой все права и привилегии свободных уроженцев Англии; и, следовательно, принесли с собой ту часть законов метрополии, которая была необходима для сохранения и защиты этих прав. Народ, собирающийся обосноваться в новой стране, удалённой от метрополии, также нуждался бы в некоторых муниципальных законах и нуждался бы в досуге и опыте, чтобы создать кодекс, приспособленный к своему положению и обстоятельствам.Поскольку муниципальные законы метрополии были им известны лучше, чем законы любой другой нации, они, естественно, обращались к ним для решения всех вопросов справедливости и несправедливости, которые возникали у них, пока досуг и опыт не позволили им разработать законы, более соответствующие их собственной особой ситуации. Законы метрополии благодаря этому обстоятельству приобретали молчаливый авторитет и признание во всех случаях, к которым они были применимы. В этом отношении сами колонисты могли быть единственными компетентными судьями; предоставление каждой колонии собственного законодательного органа было полным признанием этого принципа со стороны короны и санкционировало осуществление права, таким образом признанного, во всех будущих случаях.

II. Давайте теперь рассмотрим, какую часть законов метрополии можно считать применимой к положению колоний и как таковую принимать ими по отдельности.

Я попытаюсь рассмотреть этот вопрос, во-первых, со строго юридической точки зрения; во-вторых, в более общем и политическом свете; и, наконец, я рассмотрю поведение колоний с точки зрения практического осуществления упомянутого ранее права, а именно, самостоятельного определения того, какие части законов метрополии применимы или неприменимы к их соответствующим ситуациям и обстоятельствам.

1. По-видимому, общепризнанно, что все колонии были лишены возможности в соответствии с положениями своих многочисленных хартий и провинциальных конституций принимать какие-либо акты, умаляющие суверенитет и верховенство короны Англии как главы нации; кроме того, в их хартиях предусматривалось, что все законы, которые они будут принимать, должны как можно ближе соответствовать законам и статутам Англии и не противоречить им.

Поскольку, согласно строгому юридическому толкованию, все законы и статуты Англии, действовавшие во время их миграции, могут рассматриваться как потенциально существующие в колониях, так же их можно считать существующими там всякий раз, когда возникали соотносительные субъекты, на которые они могли бы действовать; за исключением тех случаев, и только тех, когда их многочисленные уставы допускали отступление от этого общего принципа. Колонии в таком толковании можно сравнить с корпорациями в королевстве Англии, многие из которых имеют право издавать подзаконные акты для регулирования своей собственной внутренней полиции; но при этом они обязаны подчиняться общим законам королевства, которые во всех случаях имеют первостепенное значение по сравнению с их собственными местными учреждениями.

Но это строгое толкование, хотя и применимое к внутренним корпорациям в пределах королевства, где отправление правосудия в установленном порядке уже было установлено в судах самой обширной юрисдикции; и где любые недостатки в существующих законах королевства должны были бы, как предполагалось, подлежать непосредственному наблюдению со стороны верховного законодательного органа нации, которым, если это было целесообразно, они могли бы быть немедленно устранены, это толкование, я говорю, должно было быть совершенно неприменимым к обстоятельствам молодых и отдаленных колоний, окруженных враждебными дикими народами и в равной степени лишенных поддержки со стороны короны, как верховной исполнительной власти, для помощи или полномочий отражать их агрессию и вторжения; и средств обращения в судебные суды королевства для возмещения частных обид или наказания тех, которые носили публичный характер; и в не меньшей степени лишенных средств обращения в национальный законодательный орган для устранения таких неудобств публичного характера, которые должны были постоянно проявляться при таких обстоятельствах.Действительно, некоторые из первых хартий, по-видимому, были предназначены для создания политического органа или торговой компании внутри королевства, а не для создания иностранных правительств за его пределами; этому обстоятельству можно приписать отсутствие более общих и обширных полномочий, содержащихся в некоторых последующих хартиях. Эти упущения сами колонисты стремились восполнить добровольным согласием и соглашением между собой, как это было сделано в Массачусетсе при выборах представительного органа для участия в принятии законов⁸; нововведение, которое не ограничивалось этой колонией, но было одобрено и даже санкционировано короной в её более поздних хартиях и провинциальных учреждениях.Высший акт суверенной власти также стал необходимым для осуществления в отношении преступников, лишения жизни, о чем первая хартия Массачусетса не упоминала: но правительство этой колонии обязалось применять смертную казнь без обращения к короне за дополнительными полномочиями; без которых такое поведение было строго убийством для всех заинтересованных лиц. Таким же образом они восполнили недостаток власти, учредив судебные органы для проверки завещаний; учредили суды адмиралтейской юрисдикции; взимали налоги; и основали города и другие корпоративные образования,⁹ Хотя сказанное здесь относится только к колонии Массачусетс, есть основания полагать, что подобное поведение наблюдалось и в других колониях Новой Англии, а возможно, и во всех тех, которые были основаны примерно в то же время.

При рассмотрении этого вопроса мы должны, следовательно, отказаться от основания строгой, юридической, технической конструкции, поскольку на этом основании колонии либо были бы поглощены водоворотом анархии, либо угасли бы в peine forte et dure подчинения жестким и невыполнимым правилам.

2. Поэтому я теперь перейду к рассмотрению этой части вопроса в более либеральном свете общей политики.

Мы должны здесь вспомнить, что законы Англии делятся на два отдельных класса: неписаное и писаное право. Первое состоит из древних, незапамятных, общих правил, максим и обычаев; второе — из писаных статутов, или актов парламента, которые время от времени издаются для подтверждения или внесения поправок в древний неписаный закон; или для исправления какого-либо недостатка, вреда или неудобства в нем; или, наконец, для его отмены и аннулирования вообще. Следовательно, общее, или неписаное, право должно было находиться в состоянии постоянных изменений с момента первого учреждения парламентов в тринадцатом веке и до настоящего времени; период более пятисот лет; два столетия из которых прошли с тех пор, как первые переселенцы в Америку совершили переселение в соответствии с хартиями, дарованными английской короной; хотя между основанием колонии Джорджия и провозглашением независимости прошло менее полувека.

Древнее, незапамятное, неписаное право Англии можно разделить на jus commune, общее право или народное право, к которому древние англичане были так цепки¹⁰ и которое они так упорно боролись за сохранение при первых князьях нормандской линии; которое последующие князья так часто обещали сохранить и восстановить как самый популярный акт, который они могли совершить, когда их вынуждали внешние чрезвычайные обстоятельства или внутренние недовольства, и которое зависело исключительно от обычая; которое несет с собой то внутреннее свидетельство свободы, что оно, вероятно, было введено добровольным согласием народа.¹¹И, во-вторых, jura coronae/права короны, или прерогативы короны, в отличие от прав и привилегий народа: основание которых во многих отношениях можно было обнаружить только как покоящееся на незапамятных узурпациях, поборах и угнетениях, порождённых феодальной тиранией и подкреплённых непреодолимой военной властью. Из этих двух обильных и противоположных источников происходят все те правила и максимы, которые составляют основу и фундамент общего права, обычно так называемого. И именно в смешении этих противоположных качеств и принципов мы обнаруживаем, в зависимости от того, насколько преобладает масштаб свободы или прерогативы, большую или меньшую долю того или другого в каждом подчинённом правиле и максиме, которые вместе составляют весь корпус английского общего права.

Вышеупомянутое jus commune, или народное право, имело своим объектом права личности; охватывая правила, максимы и обычаи, принятые для обеспечения законного и непрерывного пользования жизнью человека, его конечностями, его телом, его здоровьем и его репутацией; с правом передвижения или изменения своего положения или перемещения в любое место, куда укажет его собственная склонность; и, в целом, делать все, что его собственное расположение может подсказать или предложить ему сделать, если это не сопряжено с нанесением вреда кому-либо другому или обществу в целом, без тюремного заключения, притеснения или ограничения; и, наконец, свободное пользование, пользование и распоряжение всем его законным приобретением без какого-либо контроля или уменьшения.Поскольку эти права и привилегии были прямо гарантированы королевскими хартиями, нет никаких оснований сомневаться в том, что колонисты намеревались принять их во всех случаях, где они могли быть признаны применимыми к их новому положению. Для оценки этой применимости требовались время и опыт, поскольку могло случиться, что правило, которое было бы весьма полезным и осуществимым в метрополии, в силу местных условий или других соображений могло оказаться нецелесообразным или неосуществимым в молодой колонии. Так, мы видим, что в Массачусетсе очень скоро отказались от древнего правила общего права, согласно которому старший сын является единственным наследником отца, и разделили имущество, будь то движимое или недвижимое, в зависимости от обстоятельств, между всеми ветвями семьи:¹²Отход от принципов феодального права, в правомерности которого мало кто из американцев сегодня сомневается, тем не менее, безусловно, не предусмотренный условиями их устава. Местные обстоятельства также рано привели к менее оправданному отходу от принципов общего права в некоторых колониях, а именно к установлению рабства; меры, несовместимой ни с принципами естественного права, ни даже с самыми произвольными установлениями английского правительства того периода; абсолютное рабство, если оно когда-либо и существовало в Англии, было отменено задолго до этого. Эти примеры показывают, что колонисты, оценивая применимость законов метрополии к своим собственным обстоятельствам и обстоятельствам, не ограничивались очень строгими и узкими рамками.

Право короны (jura corona), или lex prerogativa, как его называет сэр Мэтью Хейл, можно разделить на две категории. Во-первых, те прерогативы, которые принадлежали исключительно личности государя; и, во-вторых, те, которые касались его исключительно в его политической компетенции, как верховного главы и правителя нации. Хотя все эти прерогативы, от которых корона прямо не отказалась в своих хартиях, строго говоря, можно считать потенциально существующими в любой части страны, тем не менее, осуществление или нарушение этих прерогатив, или большей их части, совершенно неосуществимо в отдаленных колониях, и эти прерогативы вполне можно считать там временно недействительными или совершенно бездействующими. Все те прерогативы, которые были закреплены за личностью государя как за личностью, в отношении которой то, что не являлось законом в отношении подданного,¹³ должны были относиться к этому последнему типу; поскольку колонии не могли иметь с ними ничего общего во внутреннем управлении своими делами...С другой стороны, те части jura coronae, которые касаются государя только в его политической компетенции, то есть как главного магистрата нации, представителя своего народа, администратора законов и главного хранителя мира в своих владениях, были применимы или неприменимы, как я понимаю, в зависимости от обстоятельств. Например, те законы, которые рассматривают короля как верховного главу национальной церкви и карают несоблюдение её доктрин и дисциплины, не могли быть признаны применимыми к условиям колонии, где всеобщая терпимость в вопросах религии была установлена хартией; и ещё в меньшей степени, возможно, там, где установленная или преобладающая религия колонии отличалась от англиканской церкви как дисциплиной, так и доктриной.Мы также не можем предположить, что законы, которые рассматривали короля как верховного сеньора земли его владений, а тех, кто владел им, как военных вассалов, были бы применимы к положению колонистов, владевших своими землями на условиях свободной и общей сокаги: тем не менее военные землевладения не были отменены в Англии, пока около столетия не после первых хартий, дарованных колониям; и, следовательно, та часть общего права, которая была основана на природе этих землевладений, оставалась там в полной силе, в то время как было бы совершенно абсурдно предполагать, что она могла быть вообще применима к колониям. На этом основании мы можем заключить, что все правила и максимы общего права, которые возникли из этого источника, были равно неприменимы к колониям; ибо cessante ratione, cessat et ipsa lex/когда разум прекращается, прекращается и сам закон.

Что касается преступлений и проступков, то, без сомнения, законы, относящиеся к ним, являются mala in se (злостными грехами), поскольку убийство, нанесение увечий и другие правонарушения, общепризнанные как противоречащие законам Божьим и законам природы, могли бы считаться применимыми к ситуации каждой колонии, поскольку предотвращение и наказание таких правонарушений являются одной из первостепенных задач гражданского устройства. Но это касалось только тех правонарушений, которые можно было бы строго назвать mala in se (злостными грехами); и как таковые, по общему согласию всех цивилизованных народов, признавались противоречащими законам Божьим. Поэтому законы против ереси, колдовства, чародейства, отступничества и богохульства, которые в некоторых колониях считались одними из самых вопиющих грехов против Бога и, как таковые, карались с большей суровостью, чем само убийство, не могли бы считаться применимыми, как уже отмечалось, к тем колониям, где всеобщая терпимость в вопросах религии была установлена хартией.А что касается того класса правонарушений, которые именуются mala prohibita, как не противоречащие ни законам Бога, ни законам природы, а просто запрещенные позитивными законами общества, то законы, по которым они определялись, ограничивались или наказывались в метрополии, не могли считаться общеприменимыми к колониям, поскольку в некоторых из них могло не быть соотносимого субъекта, на который они могли бы воздействовать; как в случае с несоблюдением богослужения англиканской церкви, о котором упоминалось выше; это, хотя и являлось правонарушением в Англии и каралось с большой суровостью, не могло считаться правонарушением в колонии, где была установлена всеобщая веротерпимость или иное исповедание религии; однако оно могло продолжать считаться правонарушением в тех колониях, где англиканская церковь была установлена в качестве религии колонии.К этой же категории мы можем отнести и весь класс преступлений против государя как личности, чьи личные прерогативы не могли подвергнуться опасности нарушения в колонии, расположенной на расстоянии тысячи лиг от его королевства и резиденции. И многие из тех, что были связаны с королевской должностью, должны были быть в равной степени вне досягаемости вторжения или нападения со столь удалённой и слабой стороны; и, следовательно, не могли считаться применимыми к положению и обстоятельствам колоний такого рода.

При исследовании подобного рода нельзя упускать из виду мотивы и намерения колонистов, переселявшихся туда. Те из них, кого прельщали надежды или перспективы несметных богатств или, по крайней мере, обеспеченного существования, были побуждены именно этими мотивами покинуть родину, в которую они, возможно, с нетерпением ждали возвращения, и, как можно предположить, сохраняли к её правительству и законам ту же сыновнюю привязанность, которую они испытывали к своему natale solum, и, следовательно, стремились максимально соответствовать как в доктрине, так и на практике всем установлениям метрополии.Напротив, те, кто бежал от того, что они считали тиранией, как в церкви, так и в государстве, и покинули свою родину, как тюрьму, в которой они подвергались всем ужасам преследований, предпочитая ей убежище в воющей пустыне, где они могли обосноваться и наслаждаться свободой в отдаленной и неизвестной части земного шара, должны были нести с собой предубеждения против законов и правительства метрополии, которые должны были вызвать всеобщее отторжение всего, что было враждебно тем принципам, которые побудили их к миграции. И как две прямые линии, расходящиеся друг от друга в одной точке, никогда не могут впоследствии встретиться или стать параллельными, так и институты двух стран, основанные на столь несогласующихся принципах, никогда не могли впоследствии уподобиться друг другу.

Помимо этих бесконечных источников разнообразия и разногласий между гражданскими институтами различных колоний, остаются ещё два, столь же многочисленных, которые до сих пор не были замечены или были замечены очень слабо. Первый из них связан с изменениями, внесёнными английским статутным правом или актами парламента, принятыми в периоды заселения отдельных колоний; весь этот период охватывает более ста пятидесяти лет.¹⁴Считалось, что в каждой колонии действовали только те английские законы, которые действовали на момент основания каждой колонии. Следовательно, статуты, принятые в Англии в период между первым заселением Вирджинии и заселением Джорджии, составлявший сто пятьдесят два года, и последующие изменения, внесенные этими статутами в общее право, не имели силы или действия в Вирджинии; хотя, согласно общепринятым принципам, эти статуты и вызванные ими изменения в общем праве должны были действовать и иметь силу в Джорджии, поскольку они были применимы к ситуации и обстоятельствам этой колонии. Те, кто знаком с колоссальными изменениями, внесенными в английское законодательство в вышеупомянутый период, сразу обнаружат, что не могло быть никакого общего правила права между этими двумя колониями, если только это правило не было выведено без изменений из периода, предшествовавшего принятию хартии Вирджинии.То же самое замечание справедливо и в отношении всех остальных колоний, ни одна из которых не была связана никаким английским законом, который не существовал во время ее собственного основания... Второй источник разнообразия и разногласий, упомянутый здесь, и, безусловно, самый обильный, берет свое начало в полномочиях, которые законодательные органы нескольких колоний постоянно осуществляли, а именно, в принятии законов, приспособленных к взглядам, принципам, положению и обстоятельствам их соответствующих жителей и стран. Будучи совершенно независимыми друг от друга и не имея никаких других политических отношений или связей, кроме признания одного и того же общего суверена; и в равной степени невежественные и не обращающие внимания на муниципальные учреждения или внутреннюю политику друг друга, каждая следовала тому курсу, который подсказывали ей собственные внутренние дела; пока, подобно радиусам окружности, они не пришли из одного и того же общего центра в точки, диаметрально противоположные или удаляющиеся друг от друга пропорционально длине, на которой они были вытянуты.

Мы также не должны забывать, о чем уже вскользь упоминалось, что часть нынешних Соединенных Штатов была первоначально заселена голландской колонией, а другая часть — шведами. Пространство, на которое претендовали эти две нации, простиралось от тридцать восьмого до сорок первого градуса широты и называлось Новые Нидерланды, охватывая нынешние штаты Нью-Йорк, Нью-Джерси, Пенсильвания, Делавэр и восточное побережье Мэриленда; оно было завоевано англичанами и подтверждено за короной Англии договором в Бреде в 1667 году. Голландские жители остались в своих поселениях в Нью-Йорке и части Джерси; шведы, если я не ошибаюсь, были перемещены из Делавэра в Нью-Йорк, где они также остались. По мнению судьи Блэкстоуна, законы Англии, как таковые, не могли иметь там никакого допуска или силы; Это была завоёванная и уступленная страна, а не колония, изначально основанная англичанами. Согласно его принципам, законы Голландии и Швеции были муниципальными законами этих провинций до периода их завоевания и действовали до тех пор, пока английская корона не навязала им другие законы. Когда и в какой степени были внесены подобные изменения, или были ли вообще когда-либо внесены какие-либо такие изменения официально, можно определить, только обратившись к документам, не находившимся в распоряжении автора этих листов.

Из всех этих соображений следует, что в наших исследованиях того, в какой степени общее право и статуты Англии были приняты в британских колониях; или, другими словами, какие части этих законов можно считать применимыми к их соответствующим ситуациям и обстоятельствам, мы должны снова отказаться от всякой надежды на удовлетворение от какой-либо общей теории и обратиться за информацией к их многочисленным хартиям, провинциальным установлениям, законодательным кодексам и гражданским историям. Ибо, хотя, как известно, колониальные законодательные органы были лишены возможности принимать какие-либо законы, умаляющие суверенитет короны или противоречащие законам и статутам Англии; что, по-видимому, было единственным общим правилом, наложенным на них, тем не менее, применение этого правила в различных колониях, как будет обнаружено, было столь же различным, как их соответствующие почвы, климат и производство.

Исследование столь обширного характера выходит за рамки данного эссе и источников информации, которыми располагает его автор. Тем не менее, возможно, будет полезно и поучительно уделить несколько минут такому исследованию; это, возможно, поможет нам осознать, насколько бесплодными были бы дальнейшие поиски единообразной системы права в британских колониях.

Законодательное собрание Вирджинии, древнейшей из британских колоний, было учреждено жалованной грамотой от 9 марта 1607 года, на четвёртом году правления короля Якова I; первая хартия, дарованная королевой Елизаветой сэру Уолтеру Рэли, датирована 25 марта 1584 года, примерно двадцатью тремя годами ранее; не имеет большого значения, с какого из этих периодов мы начинаем отсчёт обязательности английских законов. По-видимому, они были приняты с согласия поселенцев, что было довольно легко сделать, пока их было мало и они жили вместе. Однако у нас нет других доказательств такого принятия, кроме их практики до 1661 года¹⁵, когда они были прямо приняты актом собрания, в котором говорится, «что они стремились во всем, насколько это допускали возможности и конституция страны, придерживаться тех превосходных и часто утонченных законов Англии, к которым они исповедуют и признают полное почтение и повиновение; и что принятые ими законы предназначены ими лишь как краткие напоминания о том, что возможности судов совершенно не в состоянии собрать из своих огромных томов, хотя иногда, возможно, из-за разницы условий, они различаются в мелочах».¹⁶ Несколько хартий королевы Елизаветы и короля Якова предусматривали, что земли в Вирджинии должны находиться во владении короны на условиях свободного и общего землевладения.¹⁷

Первые акты, встречающиеся в колониальном кодексе Вирджинии, предусматривают строительство церквей, назначение приходских присутственных мест и установление церковных площадей в каждом приходе. А актом, датированным 1643 годом, установлено, что для сохранения чистоты и единства учения, церковной дисциплины и правильного отправления таинств ни один священнослужитель не должен допускаться к богослужению в Вирджинии без представления губернатору свидетельства о его рукоположении от какого-либо епископа в Англии и без обязательства соблюдать уставы и конституции англиканской церкви, а также установленные там законы.¹⁸Все лица, не имевшие уважительной причины, были обязаны посещать свою приходскую церковь каждое воскресенье под страхом штрафа в пятьдесят фунтов табака; «но квакеры и другие мятежники, которые из-за несоответствия церковным нормам полностью отсутствовали, подлежали штрафам и наказаниям, налагаемым на них законом 23 Элизы; за каждый месяц отсутствия – двадцать фунтов стерлингов; а если они прогуливали двенадцать месяцев, то должны были предоставить гарантию своего хорошего поведения, помимо уплаты вышеупомянутого штрафа. Кроме того, все квакеры за участие в незаконных собраниях и тайных собраниях подлежали штрафу в двести фунтов табака за каждое нарушение».¹⁹Аналогичное наказание было распространено через два года на любого другого сепаратиста, а третье нарушение сделало нарушителя подлежащим изгнанию.²⁰ Любой человек, приглашавший квакера для обучения или проповедования, подлежал штрафу в 5000 фунтов табака, и любой мировой судья или другой должностной служащий, пренебрегающий обязанностями, предписанными этим законом для подавления квакеров, также подвергался штрафу; а любой капитан судна, доставивший квакера в колонию, подлежал дополнительному штрафу в 5000 фунтов табака.

Таким образом, здесь мы находим не только общее право и статуты Англии, насколько они были применимы к ситуации в колонии, но и иерархию англиканской церкви во всей ее полноте, установленную и принятую в Вирджинии.

Но это всеобщее принятие английских законов, вероятно, ограничилось колонией Вирджиния, которая даже в период начала революции отличалась своей лояльностью больше, чем любая другая плантация. Колонии Новой Англии были обязаны своим основанием тому духу независимости, который впоследствии расцвёл там во всей красе и получил новое развитие благодаря честолюбивому характеру тех, кто, недовольный официальной церковью и королевским правлением, искал свободы среди этих диких пустынь.²¹Но даже в Вирджинии мы обнаруживаем различие между актами парламента, предшествовавшими их заселению, и актами, принятыми после него. Многие из последних время от времени либо прямо объявлялись действующими в колонии, либо вносились в колониальный кодекс в форме актов Генеральной ассамблеи. Статут Вильгельма III, гласящий, что «торжественное заявление квакеров принимается вместо присяги», в той части, которая касается такого заявления, был актом ассамблеи, принятым в 1705 году, объявлен действующим в Вирджинии; статут W. и M. гл. 14, 3, для защиты кредиторов от мошеннических завещаний, был аналогичным образом объявлен действующим в Вирджинии актом, принятым в 1726 году, и вновь принят в том же году. 1748. Статуты об исковой давности, 32 H. 8. c. 2. и 21 Ja. 1. c. 16. были приняты в 1710 году, с изменениями в первом. Статуты 21 Ja. 1. c. 27, чтобы предотвратить уничтожение незаконнорожденных детей; и c. 24, относительно лиц, умирающих во время казни, были также приняты примерно в то же время. Такова была часть статута 16 и 17. Car. 2. c. 5, для предотвращения задержек исполнения приговора по приказу audita querela; как и несколько пунктов статута о предотвращении мошенничества и лжесвидетельства, 29 Car. 2. c. 3, в то время как другие части того же статута были либо полностью опущены, либо существенно изменены; как в случае с завещанием на землю: статут требует 3 или 4 свидетелей; в законе Ассамблеи Вирджинии требуется только два.²² При необходимости можно было бы привести множество других примеров, подтверждающих этот вывод.

Массачусетскую колонию можно считать родоначальницей других колоний Новой Англии: в течение более пятидесяти лет после основания колонии не было ни одного ввоза плантаторов из Англии в какую-либо часть континента к северу от Мэриленда, за исключением Массачусетса.²³

Первая попытка основания поселения, предпринятая в 1607 году (в том же году, когда была выдана хартия Якова I Вирджинии), вскоре потерпела неудачу.

Колония Нью-Плимут, которую можно считать самым древним поселением в Новой Англии, была обязана своим существованием фанатизму и гонениям, царившим в то время среди христиан всех сект и конфессий.²⁴В 1620 году авантюристы получили патент от Вирджинской компании, а восемь лет спустя – хартию от короны, поскольку соглашение было достигнуто ранее. По словам губернатора Хатчинсона, эта хартия должна была учредить корпорацию в Англии, подобную Ост-Индской компании; но по предложению нескольких влиятельных и состоятельных джентльменов, недовольных произволом церкви и государства и предпочитавших пользоваться свободой в обеих сферах в Америке, в следующем году, с общего согласия компании, было решено, что управление и патент будут находиться в Новой Англии.²⁵В 1630 году они установили правила судопроизводства по всем гражданским искам и учредили подчиненные органы для наказания правонарушителей. В гражданских исках, по-видимому, они руководствовались принципом справедливости, исходя из обстоятельств дела; судьи не прибегали ни к какому авторитету, кроме здравого смысла и понимания.²⁶В 1634 году они начали думать о своде законов, соответствующих условиям колонии, как гражданских, так и религиозных; и в 1648 году (том самом, когда в Англии было свергнуто королевское правление), все они были собраны воедино, ратифицированы Генеральным судом, а затем впервые опубликованы.²⁷Главными действующими лицами в Массачусетсе в этот период были близкие друзья ведущих членов парламента: Пима, Хэмпдена и других. Пока Кромвель стоял у руля, он оказывал им всю необходимую снисходительность; с 1640 по 1660 год они вплотную приблизились к созданию независимого государства.

В системе законов и управления, которые они создали, они отошли от своей хартии, и вместо того, чтобы положить законы Англии в основу своего кодекса, они предпочли законы Моисея.²⁸В частности, в той отрасли права, которая известна под названием «королевское право», они заявляли о своём неуважении к нормам общего права Англии.²⁹Похоже, существовало общее мнение, что акты парламента не имеют иной силы, кроме той, которая проистекает из актов, принятых Генеральным судом для их установления или подтверждения.³⁰Государственная измена не упоминалась³¹, заговор с целью вторжения в их собственное содружество или любая предательская, вероломная попытка изменить и коренным образом подорвать устои их государственного устройства и правления считались преступлением, караемым смертной казнью.³²Убийство, содомия, колдовство, поджог и изнасилование ребёнка младше десяти лет были единственными преступлениями, караемыми смертной казнью в колонии, которые были смертной казнью в Англии. Они не делали различия между убийством и непредумышленным убийством, а статуты, допускавшие или отрицавшие преимущества духовенства, игнорировались. Поклонение любому другому Богу, кроме Господа Бога, было смертной казнью. Губернатор Хатчинсон сомневается, что католик, поклоняющийся гостии, мог не подпадать под этот закон. Богохульство, кража мужчины, прелюбодеяние с замужней женщиной, умышленное лжесвидетельство в некоторых случаях, проклятие или избиение родителя ребёнком старше шестнадцати лет, за исключением одного или двух особых случаев, все это были смертные приговоры. Упрямый и мятежный сын, согласно Второзаконию гл. 21, после осуждения также должен был быть казнён. Было несколько судебных процессов по этому закону. Изнасилование было предоставлено суду, который мог наказывать смертью или другим тяжким наказанием по своему усмотрению. Некоторые преступления карались смертной казнью при повторном осуждении, например, возвращение католического священника или квакера после изгнания по первому обвинению:Отрицание любой из книг Ветхого или Нового Завета как писанного и непогрешимого слова Божьего влекло за собой изгнание или смерть за второе преступление, по усмотрению суда. Кража со взломом и воровство в доме или на поле в день Господень при третьем осуждении были смертной казнью; воровство или кража наказывались штрафом или поркой, а также возмещением в тройном размере; блуд, влекущий за собой запрет на брак, штрафом или телесным наказанием. Обыкновенных птицелов, торговцев табаком и бездельников констебли должны были представлять ближайшему мировому судье; а избранные мужчины каждого города должны были следить за семьями: распределять детей по классам и заботиться о том, чтобы они были заняты прядением и другими работами в соответствии с их возрастом и положением. Неуважение к власти наказывалось с большой суровостью, штрафом, тюремным заключением или телесным наказанием. Менее тяжкие преступления наказывались по усмотрению суда.³³Таковы основные положения их уголовного кодекса: было бы напрасной тратой времени пытаться показать многочисленные отступления от принципов как общего, так и статутного права Англии.

Не менее различались и многие гражданские правила. Браки в первых поселениях колонии регистрировались мировыми судьями, а не священниками. Во время революции их церемонию совершало духовенство. Мужчина, ударивший свою жену, или женщина, ударившая своего мужа, подлежали штрафу в десять фунтов или телесному наказанию. В делах о завещаниях они поначалу настолько прибегали к гражданскому праву, что рассматривали недвижимость как простое добро, и не ограничивались какими-либо правилами распределения, принятыми в Англии.Они рассматривали семью и имущество во всех их обстоятельствах, как уже упоминалось, и иногда отводили большую долю одной ветви, чем другой; а иногда всё наследство передавалось вдове; душеприказчики или управляющие завещанием не были обязаны, как в общем праве, отдавать предпочтение долгу, причитающемуся по решению суда или по облигации, перед простым договорным долгом; имущество, выплачиваемое по закону, переходило по наследству к каждому ребёнку; но наследство, выплачиваемое по закону, переходило к старшему сыну или другому наследнику по общему праву. Изменники и преступники могли распоряжаться своим имуществом, движимым и недвижимым, по завещанию после вынесения приговора; а если они умирали без завещания, распределение производилось так же, как и в других случаях.Ни один свободный житель города не мог продать свои земли, кроме как другому свободному жителю того же города, если только город не давал согласия или не отказывался отдать то, что предлагали другие, без обмана, что соответствовало закону Моисея, запрещавшему отчуждение земель от одного колена другому. Духовенство всегда было освобождено от налогов на себя или на имущество, находящееся под их собственным управлением.³⁴Их церковное устройство не в меньшей степени расходилось с законами и статутами Англии, которые считают короля верховным главой церкви и карают несоблюдение её доктрины и дисциплины. После своего отстранения они полагали, что их отношения как с гражданским, так и с церковным правительством, за исключением особых оговорок, предусмотренных их уставом, прекратились; и что они имеют право создать такую новую модель обоих, которая им больше всего подходит.³⁵Соответственно, они создали собственную церковную систему, полностью отличную от метрополии. Одним из принципов, на которых была сформирована их платформа, или церковное управление, было то, что «не существует никакой юрисдикции, которой отдельные церкви подчиняются или должны подчиняться посредством авторитетной цензуры, или какой-либо иной церковной власти, внешней по отношению к таким церквям, в осуществлении которой они должны зависеть от каких-либо других людей».³⁶Обычно рукоположение служителей производилось путём рукоположения рук их собратьев по служению; но некоторые церкви не призывали на помощь служителей других церквей, а рукополагали своих служителей путём рукоположения рук некоторых из своих собратьев.³⁷Они отменили посты и праздники, а также учение и дисциплину англиканской церкви; тем не менее, они время от времени назначали дни поста и благодарения, и любой, кто отсутствовал на публичном богослужении в эти дни, подлежал штрафу;³⁸ а несогласие сопровождалось лишением большего числа гражданских привилегий, чем в Англии.³⁹Этот нетерпимый дух стал причиной жалоб на колонию после ее реставрации не только со стороны епископалов, но и со стороны баптистов, квакеров и других сектантов, что, наряду с другими причинами, привело к отмене ее устава постановлением Высокого канцелярского суда Англии в 1684 году. Новый устав был получен в 1691 году, более чем через шестьдесят лет после даты получения предыдущего и через семьдесят лет с момента первого заселения колонии Нью-Плимут и почти через полвека с момента установления системы законов, наиболее несогласной с законами метрополии.⁴⁰Тем временем законы Англии претерпели множество весьма существенных изменений, а система правления дважды полностью менялась. Новая хартия не содержала никаких церковных конституций. Свобода совести была предоставлена всем, кроме папистов.⁴¹После публикации новой хартии возникли вопросы о том, что является правом в гражданских и уголовных делах, и в какой степени общее право и какие статуты имеют место. Вскоре после этого Генеральный суд принял акт, объявляющий, что все законы колонии Массачусетс и колонии Нью-Плимут, не противоречащие законам Англии и не противоречащие хартии, должны действовать в соответствующих колониях до 10 ноября 1692 года, за исключением случаев, когда иное будет установлено актом собрания.⁴²Вместо того, чтобы поручить нескольким избранным и способным людям подготовить и усвоить полный кодекс, или систему законов, по заранее согласованному плану, который каждый человек должен был бы иметь в виду; этот кодекс после представления и одобрения Генеральной Ассамблеей мог бы быть отправлен в Англию для окончательной ратификации там короной, было предложено, чтобы члены Генерального суда во время каникул рассмотрели те законы, которые необходимо было установить. Этот непредусмотрительный шаг, по словам губернатора Хатчинсона, привёл к последствиям, от которых впоследствии страдало население провинции; «толкование многих законов, — пишет он, — было сомнительным и разным, поскольку невозможно было примирить отдельные части с каким-либо общим принципом права». Многие из последующих актов Ассамблеи принимались время от времени, один за другим, по мере их поступления; и когда они были отправлены в Англию для рассмотрения, некоторые из них были неодобрены. другие, которые зависели от тех, которые были неодобрены, или имели с ними какую-то связь, были разрешены.⁴³Законодательное собрание состояло из многих тех же лиц, что и в прежнем уставе, и в большинстве принятых законов преобладал тот же дух, что и в прежнем кодексе: многие из них впоследствии были отменены; другие были одобрены, среди которых – акт об ужесточении наказания за уголовные преступления, во многих частях смягчающий наказания по общему праву; а также акт об урегулировании имущества умерших без завещания, который действовал до того времени, когда Хатчинсон писал свою историю; и, вполне вероятно, является законом страны и по сей день. Согласно этому акту, имущество должно было быть разделено между всеми детьми, причем старшему сыну доставалась двойная доля; а при отсутствии детей вся часть должна была перейти к ближайшему родственнику умершего без завещания. Этот акт трактовался по-разному: суды, где не было детей, сначала постановляли, что имущество должно перейти к наследнику по общему праву; но более поздние решения приписывали его единокровному родственнику, отцу, а также матери. Несмотря на это, общие права были признаны не подлежащими разделу.⁴⁴

Группа людей, отступающих от установленного правительства и религии страны, не может, как уже отмечалось, нести с собой какую-либо сильную привязанность к её законам. Именно этой причиной мы должны объяснить немедленное отступление от условий их первой хартии, запрещавшей принимать законы, противоречащие законам Англии. Строгое соблюдение этого условия потребовало бы помощи учёных советников, чьи профессиональные навыки могли бы позволить им указать на соответствие, требуемое хартией. Говорят, что Генеральный суд признал необходимость таких советников.⁴⁵При таких обстоятельствах, даже если бы существовала полная готовность строго придерживаться положений своей хартии, это было бы невозможно. Один пример покажет, к каким обширным последствиям привели эти причины. Хартия Массачусетса (которая в этом отношении полностью согласуется с хартиями других колоний) предусматривала, что колонисты должны владеть своими землями на условиях свободного и общего сокажа, как в случае с поместьем Ист-Гринвич в графстве Кент. В Массачусетсе это трактовалось как включающее в себя всю собственность и обычаи, связанные с молотковой собственностью; один из которых заключается в том, что земли делятся между всеми сыновьями; а другой – что они не подлежат конфискации за измену или тяжкое преступление, согласно максиме: отец – сук, сын – плуг.⁴⁶Это толкование наложило соответствующий отпечаток на их законы, о которых уже упоминалось. В Вирджинии эта часть Хартии была истолкована как установление общего права наследования, в пользу старшего сына или ближайшего родственника по боковой линии по всей крови, исключая всех остальных в равной степени; а закон о конфискации имущества в случаях государственной измены или тяжкого преступления был принят в своей полной мере. Два корабля, плывущие от экватора к противоположным полюсам, вряд ли будут следовать более разными курсами или прибывать в более противоположные точки. Если бы такие различные толкования могли быть сделаны там, где текст был столь кратким, знакомым и ясным, каких непримиримых расхождений мы не могли бы ожидать в толковании многочисленных и часто противоречивых догматов, содержащихся в обширных томах отчетов по общему праву и статутных положений?

Колонии Коннектикут и Нью-Гэмпшир, которые, по словам губернатора Хатчинсона, выросли из Массачусетса, по отдельности приняли институты, как гражданские, так и религиозные, во многом схожие с институтами Массачусетса. Возможно, дух гражданской независимости был сильнее в Коннектикуте, чем в Массачусетсе; и религиозная нетерпимость ко всем, кто отличался от них в учении или дисциплине, безусловно, была одинаковой в обоих случаях.⁴⁷Терпимость проповедовалась как грех правителей, который может навлечь на страну кару небесную.⁴⁸Этот дух нетерпимости в Массачусетсе привел к возникновению поселения Род-Айленд, где религиозная свобода, по-видимому, впервые возвысила свой знаменос под защитой хартии, дарованной Карлом II в четырнадцатый год его правления, в 1662 году н. э., которая провозглашала, что ни один человек в этой колонии, в любое время после этого, не должен быть каким-либо образом притеснен, наказан, обеспокоен или вызван для суда за любые расхождения во мнениях по вопросам религии, если только это не нарушает гражданского мира колонии. Всеобщая веротерпимость вскоре установилась в Пенсильвании и процветала там больше, чем в любой другой стране. Папство, мерзость религиозных фанатиков Новой Англии, по-видимому, скорее поощрялось, чем осуждалось в Мэриленде. Ни в одной другой колонии, кроме Род-Айленда и Пенсильвании, оно не терпелось. Не исключено, что в каждой колонии господствующие религиозные настроения и законы оказывали соответствующее влияние на гражданские институты. Питерс приводит примечательный пример этого в Коннектикуте, незадолго до Американской революции.Негр предстал перед высшим судом Хертфорда за кастрацию сына своего хозяина: суд не смог найти закона, который мог бы наказать его. Адвокаты сослались на английский закон, запрещающий нанесение увечий; суд счёл, что закон не дошёл до колонии, поскольку не был принят Генеральной Ассамблеей.⁴⁹В конце концов, однако, суд прибегнул к решению первых поселенцев Нью-Хейвена, а именно к решению о том, что Библия должна быть их законом, пока они не примут другие, более соответствующие их обстоятельствам. Суд счёл, что это решение имеет полную силу, поскольку оно не было отменено; и после этого судил негра по иудейскому закону: «око за око, зуб за зуб», и он понес соответствующее наказание.⁵⁰Г-н Свифт в своей системе законов Коннектикута сообщает нам, что английское общее право никогда не считалось там более обязательным, чем римское право в Англии. Что нет общего правила, определяющего, какая его часть является обязательной; что проведение границы между ними вызывает затруднения у судов; и что у него нет иного основания, кроме добровольного принятия его с общего (подразумеваемого) согласия народа (в отдельных случаях, как я предполагаю). Что первые поселенцы там, вместо того чтобы считать его основой своей юриспруденции и обязательным во всех случаях, рассматривали его лишь как вспомогательное средство по отношению к своим законам...Следствием этой доктрины стало введение множества новых правил и принципов, значительно улучшивших правовую систему этого штата; отсюда он выводит вторую ветвь того, что он называет общим правом штата, основанную на решениях судов во всех случаях недостатков общего права, не предусмотренных статутом. ⁵¹ В Вирджинии было бы нарушением конституции, если бы суды взяли на себя обязательство устранить все недостатки общего права, не предусмотренные статутом. Это исключительная прерогатива законодательного собрания.

Из этого примера мои читатели легко поймут, что потребовались бы таланты Альфреда, чтобы гармонизировать и усвоить в единую систему столь противоречивые, разногласные и конфликтующие муниципальные институты, которые составляли кодексы нескольких колоний в период революции; в сочетании с принудительной рукой нормандского тирана, обеспечивающей повиновение им после усвоения. Поэтому тщетно пытаться, с помощью какой-либо общей теории, установить единообразную власть и обязательства в общем праве Англии для американских колоний в какой-либо период между первыми переселениями в эту страну и той эпохой, которая уничтожила суверенитет английской короны над ними. Поэтому я перейду к рассмотрению,

3. В-третьих: какая часть законов Англии была отменена революцией или сохранена несколькими штатами, когда они стали суверенными и независимыми республиками.

И здесь мы можем предположить, что с отказом от суверенитета короны Англии не только все законы этой страны, которыми обеспечивалась зависимость колоний, но и весь lex prerogativa (или Jura Coronae, о котором упоминалось ранее) в той мере, в какой он касался личности суверена и его прерогатив как отдельного лица, был полностью отменен; а в той мере, в какой он касался королевской должности и правления, он был либо изменен, сокращен, либо аннулирован в соответствии с различными конституциями и законами штатов соответственно; следовательно, каждое правило общего права и каждый статут Англии, основанные на природе королевского правления, умаляющие естественные и неотъемлемые права человечества; или несовместимые с природой и принципами демократических правительств, были абсолютно отменены, отменены и уничтожены установлением такой формы правления в штатах соответственно. Это естественное и необходимое следствие революции и соответствующих изменений в характере правительств, если только мы не предположим, что законы Англии, подобно законам Всемогущего Правителя вселенной, несут в себе непреложное моральное обязательство для всего человечества. Предположение слишком грубое и абсурдное, чтобы требовать опровержения.

Аналогичным образом, все другие части общего права и статутов Англии, которые из-за своей неприменимости не были введены в действие и на практике в течение существования колониальных правительств, должны, с периода их распада, рассматриваться не только как устаревшие, но и как неспособные к возрождению, кроме как конституционным или законодательным полномочием. Ибо они больше не обладали даже потенциальным существованием (как законы британской нации, и как таковые, простирающиеся, в теоретической строгости, до самых отдаленных частей империи), потому что связь, на которой мог быть основан этот теоретический вывод, полностью прекратилась: и, никогда не получив никакого полномочия от практики или обычая, они были лишены всякого основания, на котором могло бы быть построено любое предполагаемое обязательство .... Это является закономерным следствием того неоспоримого права, которым обладает каждое свободное государство, быть управляемым своими собственными законами .... И поскольку все законы либо писаны; или приобретают свою силу и обязательность в силу долгой практики и обычая, которые подразумевают молчаливое согласие;⁵² из этого следует, что там, где отсутствуют эти доказательства, не может быть и обязательства в каком-либо предполагаемом законе.

Другим закономерным последствием революции было следующее: когда американские штаты объявили себя независимыми от короны Великобритании, каждый штат с этого момента стал суверенным и независимым не только от Великобритании, но и от всех других держав. Каждый штат имел свою собственную конституцию и законы, которые никоим образом не могли быть затронуты или проконтролированы законами или конституциями любого другого. С этого момента у них не существовало общего права, кроме общего права народов, которому подчиняются все цивилизованные нации. И поскольку никакой закон впоследствии не мог быть навязан народу какого-либо штата иначе, как законодательным собранием этого штата, так и никакой закон не мог быть обязательным в одном штате только потому, что он был обязательным в другом.И как бы ни согласовывались между собой их муниципальные учреждения, тем не менее, поскольку их законодательные органы имели право изменять их целиком или любую часть, когда считали нужным, такое совпадение никоим образом не устанавливало общего правила среди них; потому что, как уже отмечалось, установление закона в пределах юрисдикции одного штата не давало ему никакой власти в пределах юрисдикции любого другого. Отсюда следует, что принятие общего права или статутов Англии в одном штате, или в нескольких, или даже во всех, хотя и могло привести к общему соответствию в их муниципальных кодексах, тем не менее, поскольку такое принятие было отдельным актом каждого штата, оно не могло действовать таким образом, чтобы дать этим законам санкцию, превосходящую любые другие законы штатов соответственно; поскольку каждый штат по-прежнему сохранял бы за собой право изменять или отклонять их, когда сочтет это необходимым: и тем более не могло бы их принятие с различными изменениями, ограничениями и оговорками (как это в действительности и произошло) создать такую высшую санкцию, которая впоследствии сделала бы их главенствующими не только по отношению к законодательной власти, но даже к конституциям соответствующих штатов.

Итак, изложив все это, мы теперь перейдем к исследованию того, что же на самом деле было сделано несколькими штатами в отношении обсуждаемого здесь вопроса.

Конституция Массачусетса⁵³ гласит, что «народ этого содружества имеет единственное и исключительное право управлять собой как свободным, суверенным и независимым штатом; и осуществляет и будет осуществлять и пользоваться всеми полномочиями, юрисдикцией и правами, которые не были или не могут быть в дальнейшем ими прямо делегированы Соединенным Штатам Америки на собрании Конгресса». ....Это всего лишь декларация международного права⁵⁴, и как таковая она в равной степени применима как к любому другому штату в союзе, так и к содружеству Массачусетса. И хотя, возможно, будут возражать, что конфедерация, образованная между штатами, лишила их значительной части суверенитета, осуществляемого некоторыми другими странами; тем не менее, это возражение допускает несколько ответов, а именно: Во-первых, статьи конфедерации были согласованы и ратифицированы лишь спустя несколько лет после обретения штатами независимости.⁵⁵Во-вторых, когда они были согласованы и ратифицированы, они содержали прямое заявление, в соответствии с международным правом,⁵⁶ о том, что каждый штат сохраняет свой суверенитет, свободу и независимость, а также все полномочия, юрисдикцию и права, которые не были явно делегированы Соединенным Штатам на заседании Конгресса». .... В-третьих, что в них не делегируются никакие полномочия Конгрессу, посредством которых этот орган был бы уполномочен вводить или устанавливать общее право или статуты Англии или любой другой страны или нации в Соединенных Штатах в качестве общего права страны.

В конституции Массачусетса далее говорится, что «все законы, которые были до этого приняты, использовались и одобрены в провинции, колонии или штате Массачусетского залива и обычно применялись в судах, остаются в полной силе до тех пор, пока не будут изменены или отменены законодательным органом; за исключением тех частей, которые противоречат правам и свободам, содержащимся в этой конституции».Среди этих прав мы находим следующую декларацию: «Вся власть, изначально принадлежащая народу и исходящая от него, а также различные магистраты и должностные лица правительства, наделённые полномочиями законодательной, исполнительной или судебной власти, являются его заместителями и агентами и всегда подотчётны ему». Кроме того, .... Правительство учреждено для общего блага; для защиты, безопасности, процветания и счастья народа, а не для выгоды, чести или личных интересов какого-либо отдельного человека, семьи или класса людей». .... И ещё: «Народ имеет право требовать от своих законодателей и магистратов точного и постоянного соблюдения основополагающих принципов конституции при формировании и исполнении всех законов». И далее: «Свобода печати необходима для обеспечения свободы в государстве и поэтому не должна ограничиваться в этом сообществе».

Эти конституционные декларации (среди многих других подобного рода, содержащихся не только в конституции Массачусетса, но и в конституциях гораздо большей части штатов в союзе) устанавливают, вне всякого сомнения, как я понимаю, несколько пунктов, изложенных в этом разделе. И здесь мы можем отметить, кстати, что этими конституционными декларациями все колониальные законы (действительность которых, как противоречащая общему праву и статутам Англии, вызывала большие сомнения во время колониального правления), были с тех пор бесспорно установлены, как бы противоречили они общему праву или статутам Англии, или условиям их устава. Принятие законов Англии, как мы видим, ограничивалось теми, которые были до этого приняты, использовались и одобрены в колонии и обычно практиковались в судах; за исключением тех частей, которые противоречат правам и свободам, содержащимся в конституции. Поэтому для силы и обязательности любой нормы общего права необходимо, чтобы она была до этого времени фактически принята, применена или одобрена в колонии; и, кроме того, она не должна противоречить правам и свободам, содержащимся в конституции. В противном случае, хотя её можно найти в каждом юридическом трактате от Брэктона и Глэнвилла до Кока, Хейла, Хокинса и Блэкстоуна; или в каждом хронике от ежегодников до времён лорда Мэнсфилда, она имела бы в Массачусетсе не больше силы, чем указ китайского императора.

Но давайте теперь рассмотрим, что сделали другие государства в этом вопросе.

Конституция штата Нью-Йорк устанавливает и провозглашает, что те части общего права Англии, статутного права Англии и Великобритании, а также актов законодательного собрания колонии Нью-Йорк, которые вместе составляли закон указанной колонии по состоянию на 19 апреля 1775 года, должны быть и продолжать действовать в качестве закона страны с учетом тех изменений и положений, которые законодательный орган штата будет время от времени делать относительно них. Что все те части этого, которые могут быть истолкованы как устанавливающие какую-либо конкретную конфессию христиан или касающиеся лояльности, которой он подчинялся до этого, и верховенства, суверенитета, управления или прерогатив, заявленных или осуществляемых королем Англии или его предшественниками над колонией или ее жителями, или противоречащие этой конституции, тем самым отменяются и отвергаются.

Конституция Нью-Джерси гласит, что общее право Англии, а также большая часть статутного права, действовавшая до сих пор в этой колонии, остаются в силе до тех пор, пока они не будут изменены будущим законом законодательного органа; за исключением тех частей, которые противоречат правам и привилегиям, содержащимся в этой хартии.

Конституция Делавэра гласит почти теми же словами, что общее право Англии, а также большая часть статутного права, которая до сих пор применялась на практике в этом штате, остаются в силе, если только они не будут изменены будущим актом законодательного органа; за исключением тех частей, которые противоречат правам и привилегиям, содержащимся в этой конституции.

Конституция штата Мэриленд гласит, что его жители имеют право на общее право Англии и на суд присяжных в соответствии с курсом этого права, а также на преимущества тех английских статутов, которые существовали во время их первой эмиграции и которые по опыту были признаны применимыми к их местным и иным обстоятельствам, а также на такие другие, которые были с тех пор приняты в Англии или Великобритании и с тех пор введены, используются и практикуются судами и т. д., за исключением тех, которые могут быть изменены актами соглашения или декларацией прав, при условии пересмотра, внесения поправок или отмены законодательным органом этого штата.

Конвент Вирджинии постановил, что общее право Англии и все статуты или акты парламента, принятые в поддержку общего права до четвёртого года правления Якова I, которые носят общий характер, не относящийся к данному королевству, вместе с различными актами колонии, действующими в то время, в той мере, в какой они согласуются с различными постановлениями, декларациями и резолюциями генерального конвента, должны считаться имеющими полную силу до тех пор, пока они не будут изменены законодательной властью Содружества. С тех пор это было сделано, и на сегодняшний день ни один статут Англии или Великобритании как таковой не имеет никакой силы в Вирджинии, за исключением одного или двух особых случаев, в частности, за исключением акта об их отмене; и общее право, как в уголовных, так и в гражданских делах, претерпело самые обширные изменения.

Конституция Южной Каролины, принятая 19 марта 1776 года, гласит, что резолюции последних конгрессов этого штата и все законы, действовавшие в то время и не отмененные в связи с этим, продолжают действовать до тех пор, пока не будут изменены или отменены законодательным собранием штата, за исключением случаев, когда они носят временный характер.

Конституции других штатов, насколько мне удалось с ними ознакомиться, ничего не говорят о принятии общего права или статутов Англии. Но я полагаю, что отобранные мной здесь положения достаточно убедительны, чтобы показать, что в каждом штате, где они приняты, они имеют силу законов, только sub graviori lege, подобно гражданским и каноническим законам в Англии, будучи изменены, ограничены, удержаны, отменены или аннулированы положениями, содержащимися в их различных конституциях, биллях о правах, законодательных кодексах, судебных обычаях и практике; и во всех случаях подлежат будущим изменениям, отмене и контролю со стороны законодательных собраний отдельных штатов соответственно. Поскольку эти изменения, ограничения и запреты различны в разных штатах, в зависимости от различий их конституций и законов, а также условий их принятия, было бы совершенно безнадежной попыткой извлечь из столь разнородных материалов единую систему национальной юриспруденции, если бы в американских конституциях были какие-либо основания для такого начинания. До сих пор, как я понимаю, мы не встречали ничего подобного. Остается только выяснить,

4. В какой степени та часть общего права и статутов Англии, которая была сохранена в нескольких штатах, была внедрена в конституцию Соединенных Штатов или стала ее частью.

Следует помнить, что целью принятия этого документа несколькими штатами было не создание общего консолидированного правительства, которое поглотило бы суверенитет штатов и уничтожило бы их отдельные юрисдикции и полномочия как штатов, а создание федерального правительства с полномочиями, ограниченными некоторыми определенными целями, а именно: их взаимоотношениями и делами с иностранными государствами и друг с другом как отдельными и независимыми штатами и как членами одной конфедерации; при этом управление их внутренними и внутренними делами оставалось бы в абсолютной и неконтролируемой юрисдикции штатов соответственно, за исключением одного или двух особых случаев, указанных и перечисленных в конституции.И поскольку этот принцип, как предполагалось, не был выражен с достаточной точностью и определенностью, была предложена, принята и ратифицирована поправка, в которой прямо провозглашается, что «полномочия, не делегированные Соединенным Штатам Конституцией и не запрещенные ею для штатов, сохраняются за штатами соответственно или за народом». Эта статья, по сути, представляет собой не что иное, как прямое признание международного права; поскольку Ваттель сообщает нам, «что несколько суверенных и независимых штатов могут объединиться в постоянную конфедерацию, не переставая при этом каждый из них быть полноценным государством. Вместе они образуют федеративную республику: совместные обсуждения не будут нарушать суверенитет каждого члена, хотя в некоторых отношениях могут налагать некоторые ограничения на его осуществление в силу добровольных обязательств».⁵⁷Что касается толкования и толкования этой статьи, великий Бэкон даёт нам следующее правило: «Как исключение усиливает силу закона в случаях, не являющихся исключением; так перечисление ослабляет его в случаях, не являющихся перечисленными». ⁵⁸Итак, полномочия, запрещённые Конституцией штатам, соответственно, являются исключениями из полномочий, которыми они ранее обладали; полномочия, предоставленные Конгрессу, являются перечислениями новых полномочий, созданных таким образом: запрет на деятельность штатов в качестве исключения, таким образом, усиливает их право на все полномочия, не являющиеся исключением; с другой стороны, предоставление полномочий федеральному правительству, действующему только путём перечисления, ослабляет его право во всех случаях, не являющихся перечисленными.

Исходя из вышесказанного, я представлю краткий обзор Конституции Соединённых Штатов, чтобы выяснить, предоставляет ли этот документ федеральному правительству какую-либо общую юрисдикцию по делам общего права или запрещает штатам осуществлять такую общую юрисдикцию, за исключением лишь некоторых, специально перечисленных случаев. Без такого предоставления федеральное правительство не может осуществлять такую юрисдикцию, а без такого запрета штаты, соответственно, не могут быть ограничены в её осуществлении.

1. Не все полномочия, делегированные Конгрессу, являются законодательными: многие из них обычно принадлежат исполнительному департаменту; например,

Право объявлять войну, выдавать каперские свидетельства и право на репрессалии, формировать и содержать армии и флоты; а также занимать деньги; ни одно из этих полномочий не содержит и не может подразумевать предоставления какой-либо общей юрисдикции в делах общего права. Законодательные полномочия Конгресса также определены и перечислены следующим образом,

1. Устанавливать и собирать налоги, пошлины, сборы и акцизы для уплаты долгов и обеспечения общей обороны и благосостояния Соединенных Штатов.

2. Регулировать торговлю с иностранными государствами, а также между различными штатами и индейскими племенами, оставив регулирование внутренней торговли каждого штата в ведении соответствующих штатов.

3. Установить единообразное правило натурализации: поскольку это отрасль юрисдикции общего права, конкретно перечисленная, все остальные, не перечисленные, остаются в компетенции штатов соответственно.

4. Установить единообразные законы о банкротстве. Это не входило в общее право Англии, поскольку само название, как и порочность банкротства, по словам сэра Эдварда Кока⁵⁹, были заимствованы из иностранных государств. Предоставление особых полномочий этой отрасли торгового управления и английского статутного права показывает, что не предполагалось наделить Конгресс полномочиями принимать законы по всем вопросам такого рода; все остальные, не перечисленные, оставались в ведении штатов.

5. Чеканить монету, регулировать её стоимость и стоимость иностранной монеты, а также устанавливать стандарты мер и весов. Это, соответственно, ветви королевской прерогативы в Англии, и, будучи перечислены отдельно, показывают, что не предполагалось доверять осуществление других ветвей этой прерогативы федеральному правительству; все остальные, не перечисленные здесь (и соответствующие природе и конституции демократических республик), были сохранены за штатами.

6. Предусмотреть наказание за подделку ценных бумаг и ходовой монеты Соединенных Штатов. Подделка является правонарушением по общему праву; однако эта статья не предоставляет Конгрессу полномочий в отношении подделки в целом, а только в той ее части, которая касается подделки ценных бумаг Соединенных Штатов. Подделка ходовой монеты также являлась государственной изменой по общему праву.⁶⁰Однако Конгресс не имеет полномочий объявлять это государственной изменой в Соединенных Штатах:⁶¹ особые полномочия, предоставляемые настоящим, показывают, что Конгресс не намеревался наделять полномочиями наказывать за правонарушения такого рода в целом, а только за те, которые перечислены; все остальные, не перечисленные, остаются в юрисдикции штатов соответственно.

7. Учреждать почтовые отделения и почтовые дороги, а также,

8. Содействовать развитию науки и полезных искусств, закрепляя за авторами и изобретателями на ограниченный срок исключительное право на их труды и открытия. Эти определённые объекты законодательства, касающиеся вопросов общего государственного устройства, могут быть отнесены к той же категории, что и вопросы банкротства; и, будучи перечислены особо, все остальные, не перечисленные, оставляются в ведении соответствующих штатов.

9. Создавать трибуналы ниже верховного суда: еще одна ветвь королевской прерогативы в Англии, к которой можно отнести то, что было сказано по поводу чеканки денег.

10. Определять и наказывать пиратство и тяжкие преступления, совершенные в открытом море и противоречащие международному праву: Полномочия определять и наказывать все тяжкие преступления и правонарушения, совершенные на суше, во всех неперечисленных случаях, сохраняются за штатами соответственно.

11. Устанавливать правила управления и регулирования сухопутных и военно-морских сил, то есть военных и морских штатов, находящихся на службе Союза; управление гражданским штатом во всех неперечисленных случаях сохраняется за штатами соответственно.

12. Обеспечивать создание ополчения, исполнение законов Союза, подавление восстаний и отражение вторжений, а также обеспечивать его организацию, вооружение и дисциплинарную поддержку, а также управление теми его частями, которые могут быть использованы на службе Соединённых Штатов. Право назначения офицеров ополчения, его подготовки, призыва и управления им во всех других случаях, не перечисленных здесь, сохраняется за штатами соответственно.

13. Объявить наказание за государственную измену с определёнными ограничениями. Определение государственной измены содержится в самой Конституции.

14. Осуществлять исключительное законодательство во всех случаях на территории, не превышающей десяти квадратных миль, которая может стать резиденцией правительства Соединенных Штатов путем уступки отдельными штатами и с согласия Конгресса; а также осуществлять аналогичные полномочия на всех территориях, приобретенных с согласия законодательного собрания, в котором они будут находиться, для возведения фортов, складов, арсеналов, верфей и других необходимых зданий. Исключительное право законодательной власти во всех случаях, за исключением территории, на которой располагается правительство, не превышающей десяти квадратных миль; и за исключением территории таких фортов, складов, арсеналов, верфей и других необходимых зданий, которые могут быть возведены Конгрессом с согласия штата, в котором они будут находиться, сохраняется за штатами соответственно.

Таковы перечисленные полномочия конгресса; для придания им силы, а также полномочиям, прямо предоставленным другим департаментам федерального правительства, имеется прямое заявление о том, что, возможно, ранее подразумевалось, а именно:

15. Конгресс имеет право принимать все законы, которые необходимы и уместны для осуществления вышеуказанных полномочий, а также всех других полномочий, которыми Конституция наделяет правительство Соединенных Штатов или любой его департамент или должностное лицо.

Я полагаю, что этот пункт не может быть истолкован как расширение каких-либо ранее предоставленных полномочий; или как предоставление каких-либо новых полномочий, ранее не перечисленных в Конституции; или предоставленных в какой-либо другой части Конституции. Напротив, он, по-видимому, рассчитан на ограничение федерального правительства от осуществления любых полномочий, не обязательно являющихся приложением или следствием какого-либо конкретно перечисленного полномочия. Акты Конгресса, чтобы иметь обязательную силу, должны приниматься в соответствии с Конституцией; в противном случае они являются не законами, а просто недействительными или, что ещё хуже, актами узурпации.⁶²Не только народ не связан ими, но многочисленные ведомства и должностные лица правительств, как федерального, так и штатов, обязаны присягой выступать против них; ибо, будучи связанными присягой поддерживать конституцию, они должны нарушать эту клятву всякий раз, когда они дают свою санкцию, подчиняясь или иным образом, на любой неконституционный акт любого ведомства правительства.

Если читатель сможет обнаружить в каком-либо из перечисленных выше положений то, которое содержит предоставление федеральному правительству общей юрисдикции по делам общего права, наше исследование завершено. И он окажет несравненную услугу своей стране, указав на это положение и указав на него своим согражданам, чтобы они больше не озадачивали себя или своих представителей вопросом такой важности... Но если он не сможет этого сделать и ещё не убедится, что такое предоставление не предусмотрено Конституцией, я должен просить его терпеливо ждать меня, пока мы поищем его в какой-либо другой части этого документа.

2. Затем, мы должны ходатайствовать о предоставлении этого гранта в той статье, которая относится к полномочиям и обязанностям исполнительного департамента.

Президент, согласно этой статье, объявляется главнокомандующим армией и флотом Соединенных Штатов, а также милицией нескольких штатов, когда он призван на действительную службу Соединенных Штатов: он может потребовать письменное мнение главного должностного лица каждого из исполнительных департаментов по любому вопросу, касающемуся обязанностей их соответствующих должностей, и имеет право предоставлять отсрочки и помилования за преступления против Соединенных Штатов, за исключением случаев импичмента. Он может по совету и с согласия сената заключать договоры; и может выдвигать и с согласия сената назначать послов, других официальных представителей и консулов, судей Верховного суда и всех других должностных лиц, назначения которых не предусмотрены иным образом; он может заполнять все вакансии, которые могут возникнуть во время перерыва в работе сената, временными комиссиями; его обязанностью является предоставление конгрессу информации о состоянии Союза, и он может рекомендовать на его рассмотрение такие меры, которые он сочтет необходимыми и целесообразными; В чрезвычайных случаях он может созывать обе палаты или любую из них; в случае разногласий между ними относительно времени отсрочки заседания он может отложить его; он имеет право условного отрицания всех других актов и процедур; он должен принимать послов и других официальных представителей; он должен заботиться о том, чтобы законы добросовестно исполнялись; и назначать на должности всех должностных лиц Соединенных Штатов.

Я полагаю, что даже самый искусный политический эмпирик затруднится извлечь из предыдущего перечисления хоть что-нибудь, что имело бы хотя бы отдаленное сходство с предоставлением общей юрисдикции в делах общего права: поэтому мы вынуждены в конечном счете искать именно ее.

3. В статье, касающейся конституции и полномочий судебной власти, говорится:

Что судебная власть распространяется на все дела, основанные на праве и справедливости, возникающие на основании конституции; законов Соединенных Штатов; и договоров, заключенных или которые будут заключены от их имени; на все дела, касающиеся послов, других официальных представителей и консулов; на все дела адмиралтейства; на споры, в которых Соединенные Штаты являются стороной; на споры между двумя или более штатами; между гражданами разных штатов; между гражданами одного штата, претендующими на земли, предоставленные им в дар разными штатами; и между штатом и иностранными штатами.

Такова власть судебной власти, ограниченная теперь тринадцатой статьей поправок к Конституции Соединённых Штатов. Я попытаюсь проанализировать её в целом.

1. Судебная власть федерального правительства распространяется на все дела по праву и справедливости, возникающие в соответствии с конституцией. Поскольку полномочия, предоставленные федеральному правительству или запрещенные для штатов, перечислены, то дела, возникающие в соответствии с конституцией, могут быть только такими, которые вытекают из какого-либо перечисленного полномочия, делегированного федеральному правительству или запрещенного для правительств нескольких штатов. Эти общие слова включают то, что подразумевается в следующем пункте, а именно: дела, возникающие в соответствии с законами Соединенных Штатов. Но в отличие от этого пункта, он охватывает некоторые случаи, перечисленные далее, например: споры между двумя или более штатами; между штатом и иностранными штатами; между гражданами одного штата, претендующими на земли, предоставленные разными штатами; все, что может возникнуть в соответствии с конституцией, а не в соответствии с каким-либо законом Соединенных Штатов.Можно перечислить множество других случаев, которые строго подпадают под действие этого пункта, а не какого-либо другого. Например, если гражданину одного штата будет отказано в привилегиях гражданина другого; или если человек, находящийся на службе или работающий в одном штате, бежит в другой и обретет там защиту как свободный человек; или если штат будет чеканить монету и объявит её законным платёжным средством для уплаты долга, то действительность такого платежного средства, если оно было совершено, будет подпадать под действие этого пункта. Точно так же, если штат без согласия Конгресса обложит какой-либо пошлиной импортируемые товары, вопрос о действительности такого акта, если он оспорен, будет подпадать под действие этого пункта, а не какого-либо другого... Во всех этих случаях могут возникнуть обстоятельства, имеющие право на справедливость, рассмотрение которых, как и тех, которые являются строго законными, будет принадлежать федеральной судебной системе в силу этого пункта.

2. Судебная власть Соединенных Штатов распространяется на все дела, возникающие в соответствии с законами Соединенных Штатов; .... поскольку все вопросы, по которым Конгресс имеет право принимать законы, специально перечислены, судебная власть, согласно настоящему пункту, ограничена теми же вопросами, по которым Конгресс имеет право принимать законы. Таким образом, Конгресс уполномочен принимать единообразные законы о натурализации, вопрос о том, является ли лицо иностранцем или нет, подпадает под этот раздел, при условии, что сторона родилась иностранцем. Точно так же, если лицо обвиняется в подделке государственных ценных бумаг Соединенных Штатов, этот вопрос будет подсуден федеральным судам в соответствии с настоящим пунктом; но если бы его обвиняли в любой другой подделке: в отношении этого преступления юрисдикцией обладают суды штатов, а не федеральные суды.

3. Полномочия федеральной судебной системы распространяются на дела, возникающие в связи с договорами; как на уже заключенные, так и на те, которые могут возникнуть после принятия конституции... К первому виду относятся вопросы, касающиеся действительности платежей, произведенных в государственную казну британскими должниками во время войны; ко второму виду относятся вопросы, которые могут возникнуть впоследствии в соответствии с договором 1794 года, позволяющим британским подданным, хотя и иностранцам, владеть и наследовать земли в пределах Соединенных Штатов... Ни в одном из предыдущих пунктов мы не находим ничего похожего на предоставление общей юрисдикции в делах общего права.

4. Что касается всех дел, касающихся послов, других официальных представителей и консулов, то эти дела, хотя и предусмотрены в некоторых странах законами, там, где это не так, относятся к праву народов, а не к общему праву.

5. Ко всем делам адмиралтейства и морской юрисдикции; они никогда не считались подпадающими под юрисдикцию общего права.

6. К спорам, в которых Соединённые Штаты являются стороной. Слово «дела», используемое в предыдущих пунктах настоящей статьи, в целом охватывает все дела, как гражданские, так и уголовные, которые могут подпадать под эти категории, соответственно, примеры которых, возможно, излишне повторять здесь. Однако я добавлю к сказанному ранее, что оно охватывает такие уголовные дела, которые могут возникнуть в пределах территории, занимаемой правительством, не превышающей десяти квадратных миль; или в пределах фортов, верфей, складов и арсеналов, приобретённых с согласия штата, в котором они находятся; и, наконец, государственную измену Соединённым Штатам; пиратство и тяжкие преступления, совершённые в открытом море; и преступления против международного права; и против налогового законодательства США.

Слово «споры» в данном контексте следует понимать исключительно как относящееся к спорам гражданского характера. Вероятно, оно неизвестно в каком-либо другом значении, поскольку я не помню, чтобы когда-либо слышал выражение «уголовный спор». В данном контексте оно, по-видимому, особенно подходит к спорам, которые могут возникнуть между штатами США и любым одним или несколькими штатами по территориальным или налоговым вопросам... Или между штатами США и их должниками, подрядчиками и агентами. Такое толкование подтверждается применением этого слова в последующих пунктах, где оно, очевидно, относится только к спорам гражданского характера, например, возникающим между двумя или более штатами; или между гражданами разных штатов; или между штатом и гражданами другого штата; ни один из которых не может быть отнесен к спорам уголовного характера, если только мы не предположим, что это имело целью лишить штаты права наказывать за убийство или кражу, совершенную иностранцем или гражданином другого штата.

7. Судебная власть распространяется также на споры между двумя или более штатами, а также между штатом и иностранными штатами. Эти споры должны рассматриваться и разрешаться в соответствии с правом международного права, а не общим правом.

8. К спорам между гражданами разных штатов; а также между гражданами любого штата и подданными или гражданами иностранных государств... В этих случаях правилом решения, в каком бы суде ни рассматривался иск, должно быть внутреннее право места, где возникает причина спора, будь то право Соединенных Штатов, Великобритании, Франции, Испании, Голландии, Гамбурга или любой другой страны; или общее право торговцев; или общее право стран в зависимости от характера и обстоятельств дела.Так, если облигация выдана в Филадельфии, процентная ставка должна быть установлена в соответствии с законами Пенсильвании. Если вексель выписан в Вирджинии, размер возмещения убытков должен быть установлен в соответствии с законодательством этого штата. Если вексель выдан в Англии, Гамбурге или Кадисе, то применяются обычаи купцов этих мест. Если вексель на выкуп выдан в море, в этом случае необходимо обратиться к международному праву. Если спор касается земель, необходимо обратиться к праву штата, где находятся эти земли; если только земли не заявлены в дар от разных штатов; в этом случае необходимо выяснить территориальные права каждого штата. То же самое необходимо сделать и в последнем случае, который остается рассмотреть, а именно:

9. Споры между гражданами одного штата, претендующими на земли, предоставленные им разными штатами. Ни один из случаев, перечисленных в этом и предыдущем пунктах, не может быть истолкован как предоставление общей юрисдикции в делах, основанных на общем праве, или в делах, обычно возникающих между гражданами одного штата; под это определение подпадают гражданские иски вообще (за исключением рассматриваемого здесь случая); или те, которые могут возникнуть между штатом и его гражданами или подданными; под это определение подпадают преступления и проступки.Это единственный перечисленный случай, в котором федеральные суды могут принять к рассмотрению любой гражданский спор между гражданами одного и того же штата, он не может распространяться на такие дела общего права, которые могут возникнуть между ними; все такие дела сохраняются в юрисдикции штатов соответственно. И с другой стороны, поскольку он не распространяется ни на какие дела, которые могут возникнуть между штатом и его собственными гражданами или подданными; ни на какие дела между штатом и иностранными гражданами или подданными, или гражданами любого другого штата⁶³ .... поэтому каждое такое дело, будь то гражданское или уголовное, и возникает ли оно по праву народов, общему праву или праву штата, принадлежит исключительно к юрисдикции штатов соответственно. И это, как по существу дела, так и из прямых заявлений, содержащихся в двенадцатой и тринадцатой статьях поправок к конституции.

Таким образом, тщательно рассмотрев все перечисленные полномочия, которыми наделено федеральное правительство или любой из его департаментов, и не обнаружив предоставления какой-либо общей юрисдикции в случаях общего права, мы имеем право, в соответствии с двенадцатой статьей поправок, заключить, что такая юрисдикция не была предоставлена; и, следовательно, она остается за штатами соответственно во всех неперечисленных случаях; в той мере, в какой их многочисленные конституции и законодательные акты могут признавать авторитет и обязательность общего права или статутов Англии в каждом штате соответственно.

Однако, как мне кажется, уже говорилось, что если эта общая юрисдикция в делах общего права не предоставлена федеральному правительству прямо, то она всё же подразумевается. На это можно дать несколько ответов:

1. Двенадцатая статья поправок была предложена, принята и ратифицирована с прямой целью опровержения этой доктрины предоставления полномочий по умолчанию: поскольку она прямо провозглашает, что полномочия, не делегированные Соединённым Штатам Конституцией и не запрещённые ею для штатов, сохраняются за штатами или за народом. И я считаю это исчерпывающим ответом на это самодовольство... Но,

2. Если бы это было не так, было бы крайним абсурдом предполагать предоставление федеральному правительству, косвенно, общих полномочий для восстановления и обеспечения соблюдения таких частей общего права или статутов Англии, которые штаты в своих соответствующих конституциях по отдельности осудили в четких выражениях и отвергли, отменили и аннулировали как опасные, абсурдные или несовместимые с той системой правления, которую они соответственно установили.

В-третьих. Это, пожалуй, первый случай, когда предполагается, что суверенные и независимые государства могут быть ограничены в своих правах как суверенных государств лишь косвенно… Ведь ни одна свободная нация не может быть связана никаким законом, кроме своей собственной воли; и там, где эта воля выражена в каком-либо письменном документе, таком как конвенция, лига, договор, соглашение или соглашение, нация связана лишь в той мере, в какой эта воля выражена в документе, которым она себя связывает. И поскольку каждая нация обязана сохранять себя, или, другими словами, свою независимость, то никакое толкование, которое может подвергнуть риску её уничтожение или уничтожение государства, что одно и то же, не может быть допущено ни в каком случае, если она не дала своего согласия на такое толкование в самых чётких выражениях.⁶⁴Итак, если бы однажды было установлено такое толкование, что федеральное правительство обладает общей юрисдикцией во всех делах, подпадающих под общее право, то каким иным следствием это могло бы быть, кроме как одним махом полностью уничтожить штаты и отменить и аннулировать их многочисленные конституции, билли о правах, законодательные кодексы и политические институты во всех случаях. Ибо какое место или повод может быть для конституции, если общее право Англии имеет для неё верховенство; или для законодательного собрания штата, если его акты не являются законами, а просто ничтожны; или для судов, если их решения, основанные на конституциях и законах штатов, по этой причине недействительны?

В-четвертых, если бы было признано, что федеральное правительство, по сути, обладает общей юрисдикцией по всем делам общего права, то такое толкование не могло бы быть реализовано на практике без уничтожения штатов и отмены их многочисленных конституций, биллей о правах и законодательных кодексов, как это продемонстрируют несколько примеров.

Конституция Вирджинии гласит, и конституции других штатов с этим согласны, что законодательная, исполнительная и судебная ветви власти должны быть отдельными и обособленными: общее право объединяет все три в одном лице.

Конституция Мэриленда гласит, что не допускается конфискация какой-либо части имущества какого-либо лица за любое преступление, за исключением убийства или государственной измены; законы Вирджинии отменили конфискацию во всех случаях: доктрина конфискации в случае осуждения или лишения прав за любое преступление является одним из столпов уголовного судопроизводства по общему праву.

Конституция Пенсильвании гласит, что уголовное законодательство, действовавшее ранее в этом штате, должно быть реформировано, а наказания должны быть менее жестокими и более соразмерными преступлениям. Если общее право будет восстановлено, эта статья станет просто недействительной. В конституции Южной Каролины есть статья с аналогичным содержанием.

В той же конституции провозглашается, что печатные станки должны быть свободны для каждого, кто обязуется ознакомиться с деятельностью законодательного органа или любого органа власти. Некоторые лица, находящиеся у власти, утверждают, что общее право не предоставляет такой свободы никому.

Конституция Джорджии гласит, что ни одно большое жюри не может состоять менее чем из восемнадцати человек; общее право считает шестнадцать достаточным числом.

Та же конституция не допускает вынесения особого вердикта ни в одном случае: практика судов общего права в Англии на протяжении последних пятисот лет свидетельствует об обратном.

Конституция Северной Каролины гласит, что каждый иностранец, прибывший в этот штат и поселившийся там, предварительно принеся присягу на верность, может покупать или иным справедливым образом приобретать, владеть и передавать землю или другую недвижимость; и после года проживания считается свободным гражданином. В конституции Пенсильвании есть статья того же содержания... Иностранец не натурализуется сразу после принятия присяги на верность; он остается иностранцем в течение года; и если он уезжает до истечения этого срока, он остается иностранцем; тем не менее, он может приобретать, владеть и передавать земли; по общему праву иностранец не может владеть землями.

Конституция Джорджии запрещает майораты и провозглашает, что имущество умершего без завещания должно быть разделено поровну между его детьми: вдова получает долю ребёнка или своё вдовье по своему выбору. При отсутствии детей имущество делится между ближайшими родственниками. Общее право допускает майораты и полностью отвергает другие положения этой статьи.

Конституции и законы всех штатов Союза (за исключением Массачусетса, где были приняты судебные решения об обратном) допускают рабство. Общее право, как оно понималось в Англии на протяжении многих веков, категорически отвергает рабство... ...Если бы вопрос по этому вопросу возник в Мэриленде, Вирджинии, Северной Каролине, Южной Каролине или Джорджии, это могло бы иметь серьёзные последствия, если бы общее право было объявлено главенствующим над законами штатов.

Наконец, конституции и законы всех штатов, в которых общее право и статуты Англии были прямо приняты, в определённой степени провозглашают, что эти законы не должны толковаться таким образом, чтобы ущемлять какие-либо права и привилегии, содержащиеся в их соответствующих конституциях и законах; и, кроме того, не должны отменяться, изменяться или аннулироваться актами их соответствующих законодательных органов: утверждаемое толкование сделало бы общее право главенствующим по отношению к этим конституционным декларациям и всем законодательным актам. Эти случаи можно было бы умножать до бесконечности; я добавлю лишь один, который может послужить иллюстрацией последствий, которые, вероятно, вытекают из этой доктрины, если бы она была принята.

Конституция Пенсильвании провозглашает, что все люди имеют естественное, неотъемлемое право эмигрировать из одного штата в другой, который их примет, когда они сочтут нужным, чтобы таким образом способствовать своему собственному счастью. Вирджиния приняла аналогичный закон в 1783 году, который до сих пор остаётся частью её кодекса. Английские юристы отрицают за подданными британской короны право на экспатриацию, утверждая, что эта доктрина вытекает из общего права.⁶⁵В тех штатах, которые приняли общее право с определёнными ограничениями, но не сделали никаких заявлений в своей конституции или каком-либо законодательном акте по этому вопросу, право на экспатриацию всё ещё может быть сомнительным. Но разве оно должно быть оспорено в Пенсильвании или Вирджинии (оба штата самым торжественным и недвусмысленным образом отменили этот закон) из-за того, что оно всё ещё сомнительно в Коннектикуте, где закон, возможно, не был отменён, поскольку это право никогда ранее не оспаривалось? Какая это ловушка для ног граждан Соединённых Штатов, если устаревшие максимы подобного рода могут быть возрождены по усмотрению судьи и введены со строгими наказаниями, несмотря на то, что они могли быть прямо отменены и аннулированы самым торжественным образом властями штатов!Какой принцип может быть установлен, более враждебный независимости суверенных государств или более разрушительный для свободы, безопасности и счастья граждан, чем тот, что неписаный закон иностранного государства, отличающийся от их основополагающих принципов государственного устройства, имеет первостепенное значение по отношению к их собственным писаным законам и даже к тем конституциям, которые народ скрепил своей кровью и объявил навеки неприкосновенными! Таково, однако, необходимое и неизбежное следствие этого конструктивного предоставления юрисдикции во всех делах, подпадающих под общее право, судам Соединенных Штатов или любому департаменту федерального правительства.

Но если бы было возможно, чтобы вышеупомянутое последствие не последовало, что, однако, кажется совершенно неизбежным, другое последствие, едва ли менее пагубное, должно вытекать из утверждаемого правила; если, при применении его на практике в федеральных судах, следует признать, что общее право может быть отменено в некоторых штатах в силу их конституций или законодательных актов, но оставаться в полной силе в других. Так, если в федеральных судах признается, что коренной гражданин Пенсильвании или Вирджинии может экспатриироваться сам, потому что конституция первого и закон второго прямо разрешают ему это; но что коренной гражданин Коннектикута не может экспатриироваться сам, потому что общее право не было отменено в этом штате; в этом случае один и тот же иск должен быть признан одним и тем же судьей законным в одной части Соединенных Штатов и незаконным в другой.Следовательно, коренной житель Коннектикута может быть наказан, как и гражданин Соединенных Штатов, за то, что коренной житель Пенсильвании или Вирджинии может совершить безнаказанно. С другой стороны, если уроженцу Пенсильвании или Вирджинии будет отказано в праве на экспатриацию, не будет ли такое отказ равнозначен заявлению о том, что общее право Англии имеет верховенство над правом одного и конституцией другого? Эта дилемма доказывает, что несколько штатов не могли намеренно предоставлять полномочия, столь неограниченные в своем применении и столь разрушительные для тех принципов, которые они считали неотделимыми от своих конституций, а потому священными и неприкосновенными.

Но, возможно, кто-то будет утверждать, что право устанавливать единообразные правила натурализации включает в себя и право запрещать право экспатриации. На это можно дать несколько ответов.

1. Если это правда (что ни в коем случае не допускается), то только Конгресс имеет право запрещать осуществление этого права; поскольку Конгресс еще этого не сделал, это право, пока Конгресс этого не сделает, остается таким же, как и до принятия федеральной конституции.

2. Право устанавливать единообразные правила натурализации относится к иностранцам; право запрещать экспатриацию – к гражданам; первое – к правам, которые необходимо приобрести; второе – к правам, от которых необходимо отказаться. Первое относится к тем лицам, которые впоследствии подчинятся нашей юрисдикции; второе – к тем, кто с этого момента навсегда откажется от своей связи с нами… Первое – к политическому праву, второе – к естественному праву.

5. Но вернемся к нашей теме: в Конституции и поправках к ней есть определенные положения, еще не отмеченные, которые, возможно, можно использовать для обоснования этой доктрины предоставления федеральным судам или правительству общей юрисдикции в делах, подпадающих под общее право, подразумевая следующее:

1. Действие привилегии приказа habeas corpus не приостанавливается, за исключением случаев мятежа или вторжения, когда этого требует общественная безопасность.

2. Судебное разбирательство всех преступлений, за исключением дел об импичменте, осуществляется судом присяжных.

3. В делах, рассматриваемых на основании общего права, право на суд присяжных (в целом) сохраняется; и ни один факт, рассмотренный присяжными, не может быть пересмотрен в каком-либо суде Соединенных Штатов иначе, как в соответствии с правилами общего права.

Во всех этих отрывках, как нам могут сказать, общее право, очевидно, именуется законом страны. Это не так; оно именуется известным законом и, строго говоря, могло бы именоваться правом нескольких штатов, насколько это допускалось или принималось их конституциями и законодательными кодексами. Разве кто-либо, хоть немного знакомый с законами Англии, станет утверждать, что гражданское, или римское, имперское право является общим правом страны в Англии, потому что многие его максимы и порядок судопроизводства общепризнанны и установлены Высшим канцлерским судом, который является высшим судом гражданской юрисдикции в королевстве, за исключением парламента? Или что каноническое, или римское церковное право, является общим правом страны, потому что браки заключаются по его обрядам; или потому что симония, являющаяся церковным преступлением, также считается преступлением по закону?

Но возникает вопрос, что подразумевается под исками по общему праву, подсудность которых, согласно данной статье, принадлежит федеральным судам. Ответ прост: во многих штатах суды различаются по названиям «суды общего права» и «суды справедливости». В первых правила и порядок рассмотрения дел в английских судах общего права были приняты с различными изменениями; вторые следуют курсу гражданского права. Иски, подсудные этим судам, соответственно, именуются «исками по общему праву» и «исками справедливости», охватывая под этими терминами все гражданские иски, за исключением тех, которые носят морской характер... Поскольку суд присяжных является обычным способом рассмотрения дел во всех штатах, за исключением судов справедливости, было сочтено целесообразным сохранить тот же способ рассмотрения дел в федеральных судах, что и в судах штатов. Данная статья не предоставляет новой юрисдикции, ранее прямо не предоставленной в третьей статье Конституции; он просто предписывает способ судебного разбирательства.

Из всего сказанного мы можем сделать справедливый вывод, что общее право Англии занимает в федеральном правительстве и судах Соединенных Штатов как таковых точно такое же положение, какое занимают гражданские и церковные законы в Англии. Другими словами, его максимы и правила судопроизводства должны соблюдаться всякий раз, когда писаный закон умалчивает об этом, в случаях схожего или аналогичного характера, подсудность которых конституцией возложена на федеральные суды. Оно может регулировать и направлять ход судопроизводства в таких случаях, но не может предоставлять юрисдикцию в тех случаях, когда юрисдикция прямо не предоставлена конституцией.То же самое можно сказать и о гражданском праве; правила судопроизводства, которые, когда писаный закон умалчивает, должны соблюдаться в делах справедливости, адмиралтейства и морской юрисдикции. Короче говоря, поскольку вопросы, подсудные федеральным судам, относятся (как мы уже показали ранее, рассматривая полномочия судебной власти) частично к праву народов, частично к общему праву Англии; частично к гражданскому праву; частично к морскому праву, охватывающему законы Олерона и Родоса; и частично к общему праву и обычаям купцов; и частично к муниципальным законам любого иностранного государства или любого штата в союзе, где может возникнуть причина иска или где может быть возбужден иск; Итак, право народов, общее право Англии, гражданское право, морское право, торговое право или lex loci или право иностранного государства или штата, в котором может возникнуть причина иска или будет решаться дело, должны, в свою очередь, применяться в качестве правила принятия решения в соответствии с характером и обстоятельствами каждого случая соответственно.Так что каждый из этих законов может рассматриваться, поскольку он применим к таким случаям, как право страны. Но делать отсюда вывод, что общее право Англии является общим правом Соединенных Штатов, столь же абсурдно, как предполагать, что законы России или Германии являются общим правом страны, потому что в споре относительно договора, заключенного в любой из этих империй, может возникнуть необходимость обратиться к законам любой из них для разрешения вопроса между спорящими сторонами. Я также не вижу никаких оснований для признания Уголовного кодекса Англии действующим в Соединенных Штатах (за исключением случаев, когда штаты, соответственно, могли принять его в пределах своих юрисдикций), чем для признания Уголовного кодекса Римской империи, России, Испании или любой другой страны.

Один или два примера, помимо уже упомянутых, могут прояснить этот вопрос. Если иск подан в федеральный суд по поводу облигации, заключённой в Англии, облигация должна быть фактически скреплена печатью, поскольку общее право Англии требует, чтобы каждая облигация, акт или соглашение были заключены таким образом; и если это не так, то это не облигация, а всего лишь простой договор; но если облигация заключена в Вирджинии, где свиток, скреплённый печатью, по закону считается столь же действительным, как если бы документ был фактически скреплён печатью, то там закон штата будет иметь преимущественную силу и превратит этот договор в особый договор, которым могут быть скреплены земли должника, тогда как в Англии он был бы скреплён только его имуществом и движимым имуществом после его смерти.Так, если вексель составлен в Вирджинии, то иск о долге может быть подан в этом штате; но если он составлен в любом другом штате или стране, то иск, как я понимаю, должен быть предъявлен даже в этом штате на основании обычаев торговцев. Таким образом, lex loci может действовать не только для определения природы договора, но и средства правовой защиты. Что касается способа судебного разбирательства, то там, где конституция и законы Соединенных Штатов молчат, там, как я понимаю, следует руководствоваться законом штата, где предъявлен иск: так, если иск предъявлен по облигации, истец может потребовать залог, в Вирджинии, конечно, и индоссамента на этот счет будет достаточно, чтобы заставить шерифа, исполняющего приказ, принять залог на свой страх и риск.Но в Англии истец в таком случае должен сделать аффидевит на сумму, фактически причитающуюся по облигации, в противном случае шериф не обязан брать залог. Так и в том же самом случае, если шериф не берет залог там, где он должен это сделать, истец может в Вирджинии подать иск против ответчика и шерифа одновременно и получит решение о выплате своего долга против обоих сразу, если только не будет подан специальный шар; тогда как в Англии он должен возбудить особый иск по этому делу против шерифа за неисполнение своих обязанностей, вместо того чтобы иметь средство правовой защиты, которое ему предоставляют законы Вирджинии. Точно так же, если облигация будет исполнена в Лондоне, и вслед за этим будет подан иск в штате Вирджиния, ответчик не может ссылаться на non est factum, как это обычно делается в Англии, если только он не подтвердит свое заявление аффидевитом; без которого оно не может быть принято; и я полагаю, что в федеральных судах следует соблюдать тот же порядок действий, что и в судах штатов.

Из всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

Во-первых... Что общее право Англии и каждый статут этого королевства, принятые для обеспечения безопасности жизни, свободы или собственности подданных до заселения британских колоний, соответственно, в той мере, в какой они были применимы к характеру их положения и обстоятельствам, соответственно, были перенесены в Америку первыми поселенцами колоний, соответственно; и оставались там в полной силе до тех пор, пока не были отменены, изменены или дополнены законодательной властью колоний, соответственно; или конституционными актами тех же самых, когда они стали суверенными и независимыми штатами.

Во-вторых... Ни общее право Англии, ни статуты этого королевства не являлись в какой-либо период, предшествовавший революции, общим и единообразным правом страны в британских колониях, ныне составляющих Соединенные Штаты.

В-третьих... Как принятие или отклонение общего права и статутов Англии или любой их части в одной колонии не может иметь никаких последствий или последствий в другой колонии, имеющей собственную конституционную законодательную власть, так и принятие или отклонение их конституционным или законодательным актом одного суверенного и независимого штата не может иметь никаких последствий или последствий в другом суверенном независимом штате, поскольку каждый такой штат имеет исключительное право на управление только своими собственными законами.

В-четвертых... Поэтому авторитет и обязательность общего права и статутов Англии как таковых в американских штатах должны зависеть исключительно от конституционной или законодательной власти каждого штата соответственно, содержащейся в их многочисленных биллях о правах, конституциях и законодательных декларациях... которые, будучи различными в разных штатах и полностью независимыми друг от друга, не могут устанавливать какой-либо единый закон или правило обязательности во всех штатах.

В-пятых... Ни статьи конфедерации и вечного союза, ни нынешняя конституция Соединенных Штатов никогда не уполномочили и не уполномочивают федеральное правительство или какой-либо его департамент объявлять общее право или статуты Англии или какой-либо другой страны законом страны в Соединенных Штатах в целом как единой нации; а также издавать законы или осуществлять юрисдикцию в отношении любого случая муниципального права, не делегированного Соединенным Штатам конституцией.

ПОСЛЕДСТВИЯ.

С момента публикации предыдущего трактата я столкнулся с делом Соединенных Штатов против Уоррала66, с которым раньше не сталкивался.

Подсудимому было предъявлено обвинение в покушении на подкуп Тенча Кокса, комиссара налоговой службы; было признано, что правонарушение не подпадает под действие закона 1 Конгресса, 2 сессия, гл. 9, §. 21. Судья Чейз задал вопрос прокурору США, намеревался ли он обосновать своё обвинение исключительно общим правом. Если да, сказал он, то у меня нет никаких возражений по этому вопросу. Обвинение не может быть поддержано в этом суде, а именно в окружном суде США по округу Пенсильвания.

Прокурор Соединенных Штатов ответил утвердительно; судья Чейз остановил адвоката ответчика и вынес следующее заключение.

ЧЕЙЗ, судья. «Это обвинительное заключение по преступлению, крайне оскорбительному для нравственности и заслуживающему самого сурового наказания; но поскольку это обвинительное заключение по общему праву, я сразу же отклоняю всё, что было сказано о конституции и законах Соединённых Штатов.

«В этой стране каждый человек обладает двойной политической правоспособностью: одной по отношению к штату, а другой – к Соединённым Штатам. Ведь Конституция Союза является источником всей юрисдикции национального правительства; таким образом, правительственные ведомства никогда не могут присваивать себе никаких полномочий, которые прямо не предоставлены этим документом, и осуществлять полномочия иным образом, чем предписано в нём. Помимо особых случаев, указанных в восьмом разделе первой статьи, Конгрессу предоставлено право устанавливать, определять и наказывать преступления и правонарушения, когда он сочтёт это необходимым и надлежащим по закону для достижения целей правительства; и хотя взяточничество не входит в число специально упомянутых преступлений и правонарушений, оно, безусловно, включено в это общее положение. Однако вопрос о самом праве не возникает: могут ли суды Соединённых Штатов наказать человека за какое-либо деяние, прежде чем оно будет объявлено законом Соединённых Штатов уголовным? Мне кажется, столь же важным, чтобы Конгресс определил правонарушения, которые должны быть… судить и определять наказание, которое должно быть назначено, например, учреждать суды для суда над преступником или выносить приговор по его признанию виновным.

«Однако предпринимаются попытки восполнить молчание конституции и статутов Союза, прибегая к общему праву для определения и наказания за совершённое правонарушение. Но, по моему мнению, в Соединённых Штатах, как в федеральном государстве, общего права нет. Если на мгновение предположить, что в Соединённых Штатах существует общее право, то, полагаю, это должно быть право Англии; и всё же невозможно проследить, когда и как эта система была принята или введена. Что касается отдельных штатов, то трудностей не возникает. Когда наши предки впервые заселили американские колонии, считалось, как поселенцами, так и судьями и юристами Англии, что они принесли сюда по праву рождения и наследства ту часть общего права, которая была применима к их положению и изменившимся обстоятельствам.Но каждая колония сама решала, какие части общего права применимы к её новым условиям; и различными способами, законодательными актами, судебными решениями или постоянной практикой, принимала одни части и отвергала другие. Следовательно, тот, кто путешествует по разным штатам, скоро обнаружит, что общее право Англии в целом нигде не было введено; что некоторые штаты отвергли то, что приняли другие; и что, короче говоря, существует большое и существенное различие в предметах, к которым применяется общее право, а также в объёме его применения. Следовательно, общее право одного штата не является общим правом другого; но общее право Англии является правом каждого штата, поскольку каждое государство его приняло; и из этого положения, связанного с судебным актом, следует, что общее право всегда будет применяться к искам между гражданами, независимо от того, возбуждаются ли они в федеральном или государственном суде.

Но возникает вопрос: когда и как суды Соединённых Штатов приобрели юрисдикцию общего права по уголовным делам? Соединённые Штаты должны сами обладать общим правом, прежде чем смогут передать его своим судебным агентам: ведь Соединённые Штаты не принесли его с собой из Англии; конституция не создаёт его; и ни один акт Конгресса не принял его. Кроме того, что такое общее право, к которому мы отсылаем? Является ли это общим правом в полном объёме, как оно существует в Англии; или изменённым, как оно существует в некоторых штатах; и какую из этих модификаций мы должны выбрать: систему Джорджии или Нью-Гэмпшира, Пенсильвании или Коннектикута?

В целом, возможно, изъяном наших политических институтов, а возможно, и неудобством для отправления правосудия является то, что полномочия общего права в отношении преступлений и наказаний не были предоставлены правительству Соединённых Штатов, которое в других отношениях также является правительством с ограниченной юрисдикцией: но судьи не могут исправить политические несовершенства или восполнить какие-либо законодательные упущения. Я не буду утверждать, подсудно ли данное правонарушение в настоящее время суду штата. Но, безусловно, Конгресс мог бы предусмотреть в законе порядок рассмотрения данного дела, как он предусмотрел и в других случаях аналогичного характера; и всё же, если бы Конгресс даже объявил и определил правонарушение, не назначив наказания, я бы всё равно счёл нецелесообразным осуществлять дискреционные полномочия в этой части вопроса.

ПИТЕРС, судья. «Всякий раз, когда учреждается правительство, я всегда предполагал, что способность к самосохранению является необходимым и неотъемлемым его условием. Но существование федерального правительства было бы ненадёжным, его нельзя было бы больше называть независимым, если бы для наказания за правонарушения подобного рода, препятствующие и извращающие управление его делами, приходилось обращаться в суды штатов, иначе преступники оставались бы абсолютно безнаказанными.

Право наказывать за проступки изначально и строго принадлежит общему праву, которым, как я полагаю, Соединенные Штаты обладают конституционно. Оно могло бы осуществляться Конгрессом в форме законодательного акта; но, по моему мнению, оно также может быть реализовано в ходе судебного разбирательства. Всякий раз, когда правонарушение направлено на подрыв деятельности какого-либо федерального учреждения или на коррупцию его должностных лиц, оно является преступлением против благополучия Соединенных Штатов; по самой своей природе оно подпадает под их юрисдикцию; и, следовательно, оно подпадает под юрисдикцию настоящего суда в соответствии с 11-м разделом судебного акта.

Итак, вот два противоположных мнения по этому важному вопросу. На процессе Айзека Уильямса в окружном суде Коннектикута 37 февраля 1797 года, обвинённого в принятии им поручения от Французской республики и совершении по её поручению враждебных действий против Великобритании, подсудимый утверждал и предлагал доказать, что он сам эмигрировал из Соединённых Штатов и стал французским гражданином до начала войны между Францией и Англией. Это вызвало вопрос о праве на эмиграцию; тогдашний главный судья Соединённых Штатов, как говорят, вынес примерно следующее заключение.

«Общее право этой страны остаётся таким же, каким было до революции. Настоящий вопрос должен решаться двумя важнейшими принципами: один из них заключается в том, что все члены гражданского сообщества связаны друг с другом договором; другой – в том, что ни одна из сторон этого договора не может расторгнуть его собственным актом. Договор между нашим сообществом и его членами заключается в том, что сообщество должно защищать своих членов, а со стороны членов – в том, что они всегда будут подчиняться законам сообщества и добросовестно защищать его. Из этого неизбежно следует, что член сообщества не может расторгнуть этот договор без согласия или без его невыполнения. Согласия не было… невыполнения. Прямо выраженного согласия не требуется; но утверждается, что согласие сообщества подразумевается его политикой… его условиями… и его действиями. В странах с такой густонаселённостью, что трудно получить средства к существованию, разумно и целесообразно разрешить эмиграцию; но наша политика иная, поскольку наша страна едва ли… заселены, и у нас нет лишних жителей.

Согласие было обосновано положением страны, поскольку мы находились в состоянии мира. Но, несмотря на то, что мы находились в состоянии мира, в Европе началась война. Мы не хотели иметь никакого отношения к войне; но война имела какое-то отношение к нам. Нам было чрезвычайно трудно оставаться в стороне от этой войны; её развитие грозило вовлечь нас в неё. Нашему правительству пришлось проявлять бдительность, удерживая наших граждан от действий, которые могли бы вовлечь нас в военные действия. Самые дальновидные авторы на эту тему не отстаивают принцип неограниченной юрисдикции, согласно которому гражданин может в любое время и в любое время отказаться от своей страны и присоединиться к чужой.

«Согласие было высказано на основании актов нашего правительства, разрешающих натурализацию иностранцев. Когда иностранец является к нам, мы не спрашиваем, каково его отношение к собственной стране; у нас нет возможности узнать это, и такое расследование было бы неделикатным; мы предоставляем ему самому судить об этом. Если он ставит себя в неловкое положение, принимая на себя противоречивые обязательства, вина и глупость лежат на нём; но это не подразумевает согласия правительства на то, чтобы наши граждане также эмигрировали… Поэтому я считаю, что факты, которые подсудимый пытается доказать в свою защиту, совершенно не имеют отношения к делу» и т. д. Соответственно, подсудимый был признан виновным, оштрафован и заключён в тюрьму. См. отчёт о его судебном процессе в National Magazine, № 3, стр. 254. Я не беру на себя ответственность за его правильность.

Поскольку уважаемый судья в данном мнении не ссылается ни на какой прямо запрещающий закон, кроме общего права (под которым, как я полагаю, подразумевается общее право Англии), мы должны понимать его мнение как основанное на доктрине, согласно которой общее право Англии является общим правом Соединенных Штатов в их федеральном и национальном качестве и характере. Насколько обосновано это мнение, студент может судить по сказанному в предыдущем эссе.

И здесь будет уместно присоединить инструкцию Генеральной ассамблеи Вирджинии сенаторам от этого штата, изложенную в Конгрессе 11 января 1800 года.

Генеральная ассамблея Вирджинии сочла бы себя неверными оказанному им доверию, если бы хранила молчание, в то время как публично была выдвинута доктрина, новая по своему принципу и ужасающая по своим последствиям: общее право Англии действует при правительстве Соединенных Штатов. В настоящее время не предполагается разоблачать чудовищные претензии, вытекающие из принятия этого принципа. Однако никогда не следует забывать и никогда не следует слишком часто повторять, что он открывает новый трибунал для суда над преступлениями, никогда не предусмотренными федеральным договором.Он открывает новый кодекс кровавого уголовного права, устаревшего и неизвестного, и либо полностью отвергнутого, либо существенно изменённого почти во всех своих частях государственными учреждениями. Он прекращает или заменяет юрисдикцию штатов и вносит новшества в законы штатов. Он подвергает граждан наказанию в соответствии с волей судебной власти, когда они остаются в неведении относительно того, что этот закон предписывает как обязанность или запрещает как преступление. Он предполагает широкий спектр юрисдикции федеральных судов, не поддающийся ограничениям или определению. Короче говоря, считается, что сторонники этого принципа сами потерпят неудачу, пытаясь применить его к существующим институтам федеральных и судов штатов, точно разделив их судебные права и тем самым предотвратив постоянное и вредоносное вмешательство соперничающих юрисдикций.

«Глубоко впечатлённая этими мнениями, Генеральная ассамблея Вирджинии поручает сенаторам и просит представителей этого штата в Конгрессе приложить все усилия…

«Противодействовать принятию любого закона, основанного на недавно выдвинутом принципе «общее право Англии действует при правительстве Соединённых Штатов» или признающего его; за исключением тех отдельных положений общего права, которые могут быть санкционированы Конституцией, поскольку они обязательно содержатся в технических терминах, выражающих полномочия, делегированные правительству… а также за исключением тех других положений, которые могут быть приняты Конгрессом как необходимые и надлежащие для осуществления прямо делегированных полномочий».

СНОСКИ

1. После того, как это эссе было расшифровано для печати, я видел «отчёт о судебном процессе над Исааком Уильямсом» в федеральном окружном суде округа Коннектикут: в нём, как сообщается, главный судья Соединённых Штатов выразил своё мнение, что «общее право этой страны остаётся таким же, каким оно было до революции». Эта доктрина, как я понимаю, идёт гораздо дальше того, что я изложил выше.

2. 1 Blackstone's Com. с. 106, 107, 108.

3. Не имея никакой информации об истории ни одной из этих колоний, я, возможно, ошибаюсь относительно того, что говорится о последней.

4. Spavin's Puffendorf Vol. II. с. 342.

5. Grotius de Jure Belli et pacis/Гроций о праве войны и мира, lib. 1. c. 3, Sec. 12.

6. Grotius de Jure Belli et pacis, кн. 2, гл. 9, разд. 10.

7. «История Вирджинии» Стита, стр. 4, 8.

8. По словам губернатора Хатчинсона, все колонии до реставрации Карла II, за исключением Мэриленда, установили для себя модель управления. «История Массачусетса», т. I, 92. После реставрации была принята иная политика. Там же.

9. «История Массачусетса» Майнота, стр. 20.

10. См. «Комментарии» Блэкстоуна, т. I, стр. 65, 66, 67.

11. 1 «Комментарии» Блэкстоуна, с. 74.

12. «История Массачусетса» Хатча, т. I, стр. 393, 394.

13. «Финч». 85. Blacks. Com. 239.

14. Патент королевы Елизаветы сэру Уолтеру Рэли датирован 25 марта 1584 года. Патент Георга II на заселение Джорджии датирован 9 июня 1732 года, что соответствует периоду в сто пятьдесят два года.

15. Заметки Джефферсона о Вирджинии, 240.

16. Законы Вирджинии, 1661 г., гл. 1 изд. 1769 г.

17. Заметки Джефферсона, 197.

18. Законы Вирджинии, изд. 1769 г., стр. 3.

19. Собрание законов Вирджинии Пёрвиса, стр. 6.

20. Там же, стр. 115, 116.

21. История Англии Юма, т. IV, стр. 334. Хатч. История Массачусетса, т. I. стр. 11, 12. История Массачусетса Майнота. Т. I. стр. 14. История Нью-Гэмпшира Белкна, т. I. стр. 67. История Коннектикута Питерса, стр. 7.

22. Законы Вирджинии, изд. 1733 г., стр. 163, 156, 259, 260, 359, 360, 361, 363, 364, 385, 446, 448. Изд. 1769 г., стр. 160 и т. д.

23. История Массачусетса Хатча. Т. 1. Предисловие.

24. История Массачусетса Хатча. Т. I. Предисловие, стр. 11, 12.

25. Там же. 19, 20. «История Массачусетса» Майнота. 14. «История Нью-Гэмпшира» Белкнапа, т. I, с. 67.

26. Хатчинсон, т. I, с. 384.

27. Там же, с. 385, 386.

28. Хатчинсон, т. II, с. 10, 11.

29. Там же, т. I, с. 387.

30. Там же, т. II, с. 12.

31. В 1678 году, когда на колонию были поданы жалобы, в Англии она была объявлена столицей. Там же, т. I, с. 390.

32. Там же, т. I, с. 390.

33. «История Массачусетса» Хатчинсона, т. I, с. 388, 392.

34. Hutchinson's History Mass. Том I. С. 392, 397.

35. Там же. 369.

36. Там же. 370, 371.

37. Там же. 374.

38. Там же. 379.

39. Там же. 380.

40. Hutch. Hist. Mass. Том II. С. 11, 12.

41. Там же, 17.

42. Там же. 20, 21.

43. Hutch. h. Mass. Том II. С. 63.

44. Там же. 66.

45. Minots h. Mass., стр. 23.

46. Hutch. h. Mass. Vol. I. 395.

47. Belknap's Hist. New-Hampshire, Vol. I. p. 69, 75, 179. Peters's Hist. of Con. p. 63, 82. Он утверждает, что там существует установленное правило: ни один закон или статут Англии не вступает в силу до тех пор, пока официально не будет принят Генеральной Ассамблеей. Ibid., 83.

48. Hutch. Vol. I. 75. Belknap, Vol. I. 84. Peters, 64, 65, 67.

49. Кастрация считалась увечьем по общему праву и могла быть наказана как тяжкое преступление, 3. Inst. 62. Похоже, суд не принял во внимание ни общее право, ни статут о увечье, действующие в Коннектикуте. 50. История Коннектикута, с. 83.

51. Система законов Коннектикута Свифта, т. I, с. 40–47.

52. Sine scripto jus venit, quod usus approbavit; nam diuturni mores consensu utentium comprobati, legem imitantur. Just. Inst. Lib. 1, Fit. 2, 8, 9. Неписаный закон — это то, что одобрено обычаем: ибо все обычаи, установленные согласием тех, кто их применяет, приобретают силу закона. Harris's Justinian, 10.

53. Установлено в марте 1780 г.

54. Vattel, с. 9.

55. Они не были окончательно согласованы и ратифицированы до первого марта 1781 г.

56. Vattel, с. 18.

57. Ваттель, Б. 1, К. 1, Раздел 10.

58. Бэкон, о развитии знаний, fo. 440.

59. 4. Inst. 277.

60. 1. Hale's Hist. P. C. 222.

61. C. U. S. Статья 3. § 3.

62. См. Federalist, № 33 и № 44.

63. Поправки к C. U. S. Статья 11, ратифицированные и объявленные частью конституции, Swift's Edi. of L. U. S. Vol. 3. p. 131.

64. См. Vattel, Книга первая.

65. В F. N. B., стр. 85. Прямо сказано: «По общему праву каждый человек может покинуть королевство для торговли, паломничества или по любой другой причине, по его желанию, без разрешения короля, и он не должен быть наказан за это». В Статуте 3 Иакова 1, гл. 4, для лучшего выявления и пресечения папских бунтарей, впервые было запрещено любому человеку покидать королевство для службы любому иностранному государю без предварительного принесения присяги на верность перед отъездом: причина этого закона, безусловно, не может теперь применяться к американским гражданам... Г-н Локк, с присущей ему проницательностью, исследует и опровергает доктрину, согласно которой все люди обязаны оставаться в подчинении тому правительству, при котором они родились. Доктрина, которая, по сути, отрицалась всем народом Америки, по-видимому, санкционирует право каждого человека делать то же самое, даже если он прямо не признал это конституционными и законодательными декларациями. См. Локк «О гражданском управлении», раздел 113 и т. д.

66. 2 тома. «Отчёты Далласа», стр. 384.