КНИГА 26

О законах в отношении порядка вещей, которые они определяют

1. Идея этой книги.
Люди управляются несколькими видами законов: законом природы; божественным законом, который есть закон религии; церковным, иначе называемым каноническим правом, которое есть закон религиозного устройства; законом народов, который можно рассматривать как гражданский закон всего земного шара, в этом смысле каждая нация является гражданином; общим политическим законом, который относится к той человеческой мудрости, из которой все общества берут свое начало; частным политическим законом, объектом которого является каждое общество; законом завоевания, основанным на том, что одна нация желала и могла или имела право применить насилие к другой; гражданским законом каждого общества, посредством которого гражданин может защищать свое имущество и свою жизнь от нападений любого другого гражданина; наконец, внутренним правом, которое исходит из того, что общество разделено на несколько семей, каждая из которых нуждается в особом правительстве.

Следовательно, существуют различные порядки законов, и возвышенность человеческого разума состоит в совершенном знании того, к какому из этих порядков должны иметь принципиальное отношение вещи, подлежащие определению, и в том, чтобы не приводить в замешательство те принципы, которые должны управлять человечеством.

2. О законах божественных и человеческих.
Мы не должны решать божественными законами то, что должно быть определено человеческими законами, и определять человеческими законами то, что должно быть определено божественными законами.

Эти два вида законов различаются по своему происхождению, по своему объекту и по своей природе.

Общепризнано, что человеческие законы по своей природе отличны от законов религии; это важный принцип; но этот принцип сам по себе подчинен другим принципам, которые необходимо исследовать.

1. Человеческие законы по своей природе подвержены всем возможным случайностям и изменяются пропорционально изменению воли человека; напротив, по своей природе законы религии никогда не должны изменяться. Человеческие законы предписывают некоторое благо; законы религии — наилучшее; добро может иметь другую цель, потому что существует много видов добра; но наилучшее — только одно; поэтому оно не может измениться. Мы можем изменять законы, потому что они считаются не более чем хорошими; но религиозные установления всегда предполагаются наилучшими.

2. Существуют королевства, в которых законы не имеют никакой ценности, поскольку они зависят только от капризного и изменчивого юмора суверена. Если бы в этих королевствах законы религии были той же природы, что и человеческие институты, законы религии также не имели бы никакой ценности. Однако обществу необходимо, чтобы у него было что-то постоянное; и именно религия обладает этой стабильностью.

3. Влияние религии происходит от того, что в нее верят; влияние человеческих законов — от того, что их боятся. Древность согласуется с религией, потому что мы часто имеем более твердую веру в вещи пропорционально их отдаленности; ибо у нас нет никаких идей, связанных с ними, взятых из тех времен, которые могли бы им противоречить. Человеческие законы, напротив, получают преимущество от своей новизны, которая подразумевает действительное и особое внимание законодателя к их исполнению.

3. О гражданских законах, противоречащих закону природы.
Если раб, говорит Платон, защищается и убивает свободного человека, его следует считать отцеубийцей.¹ Это гражданский закон, который карает самооборону, хотя и продиктован природой.

Закон Генриха VIII, который осуждал человека без очной ставки со свидетелями, противоречил самообороне. Для того чтобы вынести приговор, необходимо, чтобы свидетели знали, является ли человек, против которого они дают показания, тем, кого они обвиняют, и чтобы этот человек имел право сказать: «Я не тот человек, которого вы имеете в виду».

Закон, принятый в то же царствование, осуждал каждую женщину, которая, занимаясь преступной торговлей, не заявила об этом королю до того, как вышла за него замуж, нарушив уважение, причитающееся естественной скромности. Обязать женщину делать это заявление так же неразумно, как обязывать мужчину не пытаться защищать свою собственную жизнь.

Закон Генриха II, который приговаривал к смерти женщину, потерявшую ребенка, в случае, если она не сообщала о своей беременности магистрату, не менее противоречил самообороне. Достаточно было бы обязать ее сообщить об этом одному из ближайших родственников, который мог бы следить за сохранением младенца.

Какую еще информацию она могла бы дать в этой ситуации, столь мучительной для естественной скромности? Образование усилило идею сохранения этой скромности; и в эти критические моменты у нее едва ли остается хоть какое-то представление о потере жизни.

В Англии много говорят о законе, который разрешает девочкам семи лет выбирать мужа.² Этот закон был ужасен в двух отношениях: он не принимал во внимание ни время, когда природа дает зрелость разуму, ни время, когда она дает зрелость телу.

У римлян отец мог обязать свою дочь развестись с мужем, хотя сам он дал согласие на брак.³ Но противоестественно, чтобы развод находился во власти третьего лица.

Развод может быть приемлемым для природы только тогда, когда он происходит по согласию двух сторон или, по крайней мере, одной из них; но когда ни одна из них не соглашается, это чудовищное разделение. Короче говоря, право развода может быть дано только тем, кто чувствует неудобства брака и кто сознает момент, когда в их интересах прекратить его.

4. Продолжение той же темы.
Гундебальд, король Бургундии, постановил, что если жена или сын человека, виновного в грабеже, не раскроют преступление, они должны стать рабами.⁴ Это было противно природе: жена доносила на мужа, сын обвинял отца! Чтобы отомстить за одно преступление, они постановили другое, еще более преступное.

Закон Рецессуинтуса разрешает детям прелюбодейки или детям ее мужа обвинять ее и подвергать рабов дома пыткам.⁵ Как несправедлив закон, который ради сохранения чистоты нравов ниспровергает природу, начало, источник всякой нравственности!

С удовольствием мы видим в наших театрах молодого героя, выражающего столько же ужаса против открытия вины своей тещи, сколько и против самой вины. В своем удивлении, хотя он обвиняется, судится, осуждается, объявляется вне закона и покрывается позором, он едва осмеливается задуматься об отвратительной крови, из которой пролилась Phdra; он оставляет самый нежный объект, все, что ему дороже всего, все, что ближе всего к его сердцу, все, что может наполнить его яростью, чтобы предать себя незаслуженной мести богов. Именно голос природы, самый сладкий из всех звуков, внушает нам это удовольствие.

5. Случаи, в которых мы можем судить по принципам гражданского права, ограничивая принципы естественного права.
Афинский закон обязывал детей обеспечивать своих отцов, когда они впадали в нищету;⁶ это исключало тех, кто родился от куртизанки,⁷ тех, чье целомудрие было позорно обесчещено их отцом, и тех, кому он не дал никаких средств к существованию.⁸

Закон считал, что в первом случае, поскольку отец был неуверен, он сделал естественное обязательство непрочным; что во втором, он запятнал жизнь, которую он дал, и нанес величайший вред, который он мог сделать своим детям, лишив их репутации; что в третьем, он сделал невыносимой жизнь, не имеющую средств к существованию. Закон приостановил естественное обязательство детей, потому что отец нарушил свое; он рассматривал отца и сына не более чем как двух граждан, и определял в отношении них только с гражданских и политических точек зрения; всегда полагая, что хорошая республика должна иметь особое отношение к манерам. Я склонен думать, что закон Солона был мудрым постановлением в первых двух случаях, будь то тот, в котором природа оставила сына в неведении относительно своего отца, или тот, в котором она даже, кажется, предписывает ему не владеть им; но он не может быть одобрен в отношении третьего, где отец только нарушил гражданское установление.

6. Что порядок наследования или наследования зависит от принципов политического или гражданского права, а не от принципов права природы.
Закон Вокона предписывал, что ни одна женщина не должна оставаться наследницей имения, даже если у нее был единственный ребенок. Никогда не было закона более несправедливого, говорит святой Августин.⁹ Формула Маркульфа рассматривает как нечестивый тот обычай, который лишает дочерей права наследования имущества своих отцов.¹⁰ Юстиниан называет варварами право наследования, которое раньше имели мужчины, в ущерб дочерям.¹¹ Эти представления исходили из того, что они считали право детей наследовать имущество отца следствием закона природы, что не соответствует действительности.

Закон природы предписывает отцам заботиться о своих детях; но он не обязывает их делать их своими наследниками. Раздел имущества, законы этого раздела и наследование после смерти лица, которое имело этот раздел, могут регулироваться только обществом, а следовательно, политическими или гражданскими законами.

Правда, политический или гражданский порядок часто требует, чтобы дети наследовали имущество своего отца; но это не всегда необходимо.

Можно привести некоторые причины, по которым законы наших феодов предписывают, что старший из мужчин или ближайшие родственники по мужской линии должны иметь все, а женщины — ничего, и почему, по законам лангобардов,¹² сестры, родные дети, другие родственники; а в случае их отсутствия казна могла разделить наследство с дочерьми.

В некоторых династиях Китая было установлено, что братья императора должны наследовать трон, а дети — нет. Если бы они хотели, чтобы принц имел определенную степень опыта, если бы они боялись, что он слишком молод, и если бы было необходимо помешать евнухам поочередно возводить детей на трон, они могли бы вполне справедливо установить подобный порядок наследования, и когда некоторые авторы рассматривали этих братьев как узурпаторов, они судили только по идеям, полученным из законов своих собственных стран.¹³

По обычаю Нумидии,¹⁴ Десальс, брат Галы, унаследовал королевство; не Массинисса, его сын. И даже по сей день среди арабов в Барбарии, где каждая деревня имеет своего вождя, они придерживаются этого древнего обычая, выбирая дядю или другого родственника в качестве наследника.¹⁵

Существуют монархии, в которых престол принадлежит исключительно выборным властям; и поскольку очевидно, что порядок престолонаследия должен определяться политическими или гражданскими законами, то именно они должны решать, в каких случаях целесообразно предоставить престолонаследие детям, а в каких — другим лицам.

В странах, где установлено многоженство, у принца много детей; и число их в некоторых из этих стран гораздо больше, чем в других. Существуют государства¹⁶ где народ не в состоянии содержать детей царя, они могли бы установить закон, по которому корона должна передаваться не детям царя, а детям его сестры.

Огромное количество детей подвергло бы государство самым ужасным гражданским войнам. Порядок престолонаследия, дающий корону детям сестры, число которых не больше, чем у принца, имеющего только одну жену, должен предотвращать эти неудобства.

Есть люди, у которых государственные соображения или некоторые религиозные принципы сделали необходимым, чтобы корона всегда была закреплена за определенной семьей: отсюда в Индии происходит зависть их племен,¹⁷ и страх потерять род; они там задумали, что для того, чтобы никогда не испытывать недостатка в принцах королевской крови, им следует брать детей старшей сестры короля.

Общая максима: обязанность закона природы — заботиться о наших детях; но обязанность гражданского или политического права — сделать их нашими наследниками. Отсюда вытекают различные правила относительно незаконнорожденных детей в разных странах мира; они соответствуют гражданским или политическим законам каждой страны.

7. Что мы не должны решать по предписаниям религии то, что принадлежит только закону природы.
У аббасинов самый строгий пост в пятьдесят дней, который ослабляет их до такой степени, что они долгое время неспособны к делам: турки не упускают случая напасть на них после их поста.¹⁸ Религия должна, в пользу естественного права на самооборону, установить границы этих обычаев.

Евреи были обязаны соблюдать субботу, но это было примером большой глупости со стороны этого народа — не защищать себя, когда их враги решали напасть на них в этот день.¹⁹

Камбиз, осаждая Пелусий, поставил в первом ряду большое количество тех животных, которых египтяне считали священными; следствием этого было то, что солдаты гарнизона не осмеливались их трогать. Кто не видит, что самооборона — это долг, превосходящий все предписания?

8. Что мы не должны регулировать принципами канонического права то, что должно регулироваться принципами гражданского права.
Согласно гражданскому праву римлян,²⁰ Тот, кто тайно брал вещь из священного места, наказывался только за вину воровства; по каноническому праву он наказывался за преступление святотатства.²¹ Каноническое право принимает во внимание место, гражданское право — факт. Но обращать внимание только на место — это не значит размышлять ни о природе и определении кражи, ни о природе и определении святотатства.

Подобно тому, как муж может потребовать развода по причине неверности своей жены, жена раньше могла потребовать его по причине неверности мужа.²² Этот обычай, вопреки постановлению, установленному в римских законах,²³ был представлен в церковный суд,²⁴ где не рассматривалось ничего, кроме максим канонического права; и действительно, если мы рассматриваем брак как нечто чисто духовное и как относящееся только к вещам другой жизни, то нарушение в обоих случаях одно и то же, но политические и гражданские законы почти всех народов разумно провели различие между ними. Они требовали от женщин определенной степени сдержанности и воздержания, которых они не требовали от мужчин, потому что у женщин нарушение целомудрия предполагает отказ от всякой добродетели; потому что женщины, нарушая законы брака, выходят из состояния своей естественной зависимости; потому что природа отметила неверность женщин определенными знаками; и, наконец, потому что дети жены, рожденные в прелюбодеянии, обязательно принадлежат мужу и являются его расходом, в то время как дети, рожденные в прелюбодеянии мужа, не являются его детьми и не являются для него расходом.

9. Что вещи, которые должны регулироваться принципами гражданского права, редко могут регулироваться принципами религии.
Законы религии имеют большую возвышенность; гражданские законы - большую протяженность.

Законы совершенства, почерпнутые из религии, больше направлены на благо человека, который их соблюдает, чем на благо общества, в котором они соблюдаются; гражданские законы, напротив, больше направлены на нравственное благополучие людей в целом, чем на благополучие отдельных лиц.

Таким образом, как бы ни были почтенными идеи, непосредственно вытекающие из религии, они не всегда должны служить первым принципом для гражданских законов, потому что у них есть другой принцип — общее благо общества.

Римляне установили правила между собой, чтобы сохранить мораль своих женщин; это были политические институты. После установления монархии они создали гражданские законы по этому поводу и сформировали их на основе принципов своего гражданского правления. Когда христианская религия стала преобладающей, новые законы, которые были созданы, имели меньше отношения к общей морали, чем к святости брака; они меньше относились к союзу двух полов в гражданском, чем к духовному состоянию.

Сначала по римскому праву муж, вернувший в дом жену, уличенную в прелюбодеянии, наказывался как соучастник ее разврата.²⁵ Юстиниан, исходя из других принципов, постановил, что в течение двух лет он может пойти и снова забрать ее из монастыря.²⁶

Раньше, когда женщина, муж которой ушел на войну, не слышала больше никаких вестей о нем, она могла легко снова выйти замуж, потому что в ее руках была власть развода. Закон Константина обязывал женщину ждать четыре года, после чего она могла послать генералу разводное письмо; и, если ее муж возвращался, он не мог тогда обвинить ее в прелюбодеянии.²⁷ Но Юстиниан постановил, что, как бы долго ни проходило время после отъезда ее мужа, она не должна выходить замуж, если только она не докажет с помощью показаний и клятвы полководца, что ее муж умер.²⁸ Юстиниан имел в виду нерасторжимость брака; но мы можем с уверенностью сказать, что он имел ее в виду слишком много. Он требовал положительного доказательства, когда было достаточно отрицательного; он требовал вещи, которую крайне трудно дать, отчета о судьбе человека, находящегося на большом расстоянии и подверженного стольким случайностям; он предполагал преступление, то есть оставление мужа, когда было так естественно предполагать его смерть. Он нанес вред государству, обязывая женщин жить вне брака; он нанес вред отдельным людям, подвергая их тысячам опасностей.

Закон Юстиниана, относивший к причинам развода согласие мужа и жены на уход в монастырь, полностью противоречил принципам гражданского права.²⁹ Естественно, что причины развода должны иметь свое происхождение в определенных препятствиях, которые не могли быть предвидены до брака; но это желание сохранить целомудрие можно было бы предвидеть, поскольку оно в нас самих. Этот закон благоприятствует непостоянству в состоянии, которое по самой своей природе вечно; он поколебал основной принцип развода, который допускает расторжение одного брака только из надежды на другой. Короче говоря, если мы рассмотрим это в религиозном свете, это не более чем принесение жертв Богу без жертвы.

10. В каком случае мы должны следовать гражданскому Закону, который разрешает, а не Закону Религии, который запрещает.
Когда религия, запрещающая многоженство, вводится в стране, где она разрешена, мы не можем верить (говоря только как политик), что законы страны должны позволять мужчине, имеющему много жен, принимать эту религию; если только магистрат или муж не возместят им ущерб, восстановив их тем или иным образом в их гражданском состоянии. Без этого их положение было бы плачевным; как только они начнут подчиняться законам, они обнаружат себя лишенными величайших преимуществ общества.

11. Что человеческие суды не должны регулироваться максимами тех трибуналов, которые относятся к другой жизни.
Трибунал инквизиции, созданный христианскими монахами по идее трибунала покаяния, противоречит всякой хорошей политике. Он повсюду встретил всеобщее недовольство и должен был бы утонуть под противодействием, которое он встретил, если бы те, кто решился основать его, не извлекли выгоды даже из этого противодействия.

Этот трибунал невыносим во всех правительствах. В монархиях он создает только доносчиков и предателей, в республиках — только бесчестных людей, в деспотическом государстве он так же разрушителен, как и само правительство.

12. Продолжение той же темы.
Одно из злоупотреблений этого суда заключается в том, что из двух лиц, обвиняемых в одном и том же преступлении, тот, кто отрицает, приговаривается к смерти, а тот, кто сознается, избегает наказания. Это имеет свой источник в монашеских идеях, где тот, кто отрицает, кажется в состоянии нераскаянности и проклятия, а тот, кто сознается, в состоянии раскаяния и спасения. Но различие такого рода не может иметь никакого отношения к человеческим судам. Человеческое правосудие, которое видит только действия, имеет только один договор с людьми, а именно договор невиновности; божественное правосудие, которое видит мысли, имеет два договора: договор невиновности и раскаяния.

13. В каких случаях, относительно брака, мы должны следовать законам религии; и в каких случаях мы должны следовать гражданским законам.
Во все века и во всех странах случалось, что религия смешивалась с браками. Когда определенные вещи считались нечистыми или незаконными, и тем не менее становились необходимыми, они были вынуждены призвать религию, чтобы узаконить в одном случае и порицать в других.

С другой стороны, поскольку из всех человеческих действий брак представляет наибольший интерес для общества, стало целесообразным, чтобы он регулировался гражданскими законами.

Все, что касается природы брака, его формы, способа его заключения, плодовитости, которую он вызывает, что заставило все народы рассматривать его как объект особого благословения, благословения, которое, не всегда прилагаясь к нему, должно зависеть от определенных высших благодатей, — все это находится в сфере религии.

Последствия этого союза в отношении имущества, взаимные выгоды, все, что имеет отношение к новой семье, к тому, из чего она возникла, и к тому, что, как ожидается, возникнет, — все это относится к гражданским законам.

Поскольку одна из главных целей брака — устранить неопределенность, которая сопровождает незаконные союзы, религия здесь ставит свою печать, а гражданские законы присоединяют к ней свою, чтобы это было как можно более подлинным. Таким образом, помимо условий, требуемых религией для того, чтобы сделать брак действительным, гражданские законы могут все еще требовать и другие.

Гражданские законы получают эту силу оттого, что они являются дополнительными обязательствами, а не противоречащими друг другу. Закон религии требует определенных церемоний, гражданские законы — согласия отцов; в этом случае они требуют чего-то большего, чем религия, но они не требуют ничего противоречащего ей.

Отсюда следует, что религиозный закон должен решать, является ли связь нерасторжимой или нет; ибо если бы законы религии сделали связь нерасторжимой, а гражданские законы объявили бы ее возможной к разрыву, то они противоречили бы друг другу.

Иногда постановления гражданских законов относительно брака не являются абсолютно необходимыми; таковы постановления законов, которые, вместо того чтобы аннулировать брак, только наказывают тех, кто его заключает.

У римлян Папиев закон объявлял незаконными те браки, которые были запрещены, и, однако, лишь подвергал их наказанию;³⁰ но постановление сената, составленное по настоянию императора Марка Антонина, объявило их недействительными; с тех пор больше не существовало таких понятий, как брак, жена, приданое или муж.³¹ Гражданские законы определяются в зависимости от обстоятельств: иногда они более всего заботятся о том, чтобы исправить зло, иногда — чтобы предотвратить его.

14. В каких случаях браки между родственниками должны регулироваться законами природы, а в каких — гражданскими законами.
Что касается запрета на браки между родственниками, то чрезвычайно деликатно точно определить точку, в которой кончаются законы природы и начинаются гражданские законы. Для этой цели мы должны установить некоторые принципы.

Брак сына с матерью нарушает положение вещей: сын должен испытывать безграничное уважение к своей матери, жена — безграничное уважение к своему мужу; поэтому брак матери с сыном нарушил бы естественное состояние обоих.

Кроме того, природа ускорила у женщин время, в которое они способны иметь детей, но замедлила у мужчин; и по той же причине женщины раньше теряют эту способность, а мужчины позже. Если бы брак между матерью и сыном был разрешен, то почти всегда было бы так, что когда муж был способен входить в воззрения природы, жена была бы неспособна.

Брак между отцом и дочерью противен природе, как и другой; но он не менее противен, потому что не имеет этих двух препятствий. Так татары, которые могут жениться на своих дочерях,³² никогда не женятся на своих матерях, как мы видим из имеющихся у нас рассказов об этом народе.³³

Естественной обязанностью отцов всегда было следить за целомудрием своих детей. Доверенные заботе об их образовании, они обязаны сохранять тело в величайшем совершенстве, а ум от наименьшего развращения; поощрять все, что имеет тенденцию внушать им добродетельные желания, и питать подобающую нежность. Отцы, всегда занятые сохранением нравственности своих детей, должны иметь естественное отвращение ко всему, что может их развратить. Брак, скажете вы, не есть развращение; но до брака они должны говорить, они должны сделать свою персону любимой, они должны соблазнять; именно это соблазнение должно внушать нам ужас.

Поэтому должна быть непреодолимая преграда между теми, кто должен давать образование, и теми, кто должен его получать, чтобы предотвратить всякое развращение, даже если мотив законный. Почему отцы так тщательно лишают тех, кто должен выдать замуж их дочерей, своего общества и близости?

Ужас, который возникает против кровосмешения брата с сестрой, должен исходить из того же источника. Желание отцов и матерей сохранить нравственность своих детей и семей незапятнанной достаточно, чтобы внушить их потомству отвращение ко всему, что может привести к соединению двух полов.

Запрет на браки между двоюродными братьями и сестрами-германцами имеет то же происхождение. В ранние века, то есть во времена невинности, в века, когда роскошь была неизвестна, было принято, чтобы дети³⁴ после вступления в брак не удаляться от родителей, но селиться в одном доме; так как в то время для большой семьи было достаточно небольшого жилища; дети двух братьев или двоюродных братьев и сестер,³⁵ считались братьями и другими, и сами по себе. Отчуждение тогда между братьями и сестрами относительно брака сохранялось и между двоюродными братьями-немцами.³⁶ Эти принципы настолько сильны и неестественны, что они оказали свое влияние почти на всю землю, независимо от какой-либо коммуникации. Это не римляне научили жителей Формозы³⁷ что брак между родственниками четвертой степени родства является кровосмесительным; не римляне передали это чувство арабам;³⁸ Это не они научили этому жителей Мальдивских островов.³⁹

Но если некоторые народы не отвергали браки между отцами и детьми, сестрами и братьями, то мы видели в первой книге, что разумные существа не всегда следуют закону природы. Кто бы мог себе это представить! Религиозные идеи часто заставляли людей впадать в эти ошибки. Если ассирийцы и персы женились на своих матерях, то первые находились под влиянием религиозного уважения к Семирамиде, а вторые делали это потому, что религия Зороастра отдавала предпочтение этим бракам.⁴⁰ Если египтяне женились на своих сестрах, то это происходило из-за дикости египетской религии, которая освящала эти браки в честь Изиды. Поскольку дух религии побуждает нас стремиться ко всему великому и трудному, мы не можем заключать, что вещь естественна, из того, что она освящается ложной религией.

Принцип, сообщающий нам, что браки между отцами и детьми, между братьями и сестрами запрещены в целях сохранения естественной скромности в семьях, поможет нам открыть те браки, которые запрещены законом природы, и те, которые могут быть запрещены только гражданским правом.

Так как дети живут или должны жить в доме отца, а следовательно, зять — с тещей, тесть — с невесткой или дочерью жены, то брак между ними воспрещается законом природы; в этом случае сходство имеет то же действие, что и действительность, потому что оно возникает из той же причины; гражданское право не может и не должно разрешать эти браки.

Есть народы, как мы уже заметили, у которых двоюродные братья и сестры считаются братьями, потому что они обычно живут в одном доме; есть другие, где этот обычай неизвестен. У первых брак двоюродных братьев и сестер должен рассматриваться как противоречащий природе; у других это не так.

Но законы природы не могут быть местными. Поэтому, когда эти браки запрещены или разрешены, они, смотря по обстоятельствам, разрешены или запрещены гражданским законом.

Не является необходимым обычаем, чтобы зять и невестка жили в одном доме. Брак между ними не запрещается, чтобы сохранить целомудрие в семье; и закон, который запрещает или разрешает это, не является законом природы, а гражданским законом, регулируемым обстоятельствами и зависящим от обычаев каждой страны: это случаи, в которых законы зависят от морали или обычаев жителей.

Гражданские законы запрещают браки, когда по обычаям, принятым в определенной стране, они оказываются в тех же обстоятельствах, что и те, которые запрещены законом природы; и они разрешают их, когда это не так. Запреты законов природы неизменны, потому что то, от чего они зависят, неизменно: отец, мать и дети по необходимости живут в одном доме. Но запреты гражданских законов случайны, потому что они зависят от случайного обстоятельства, двоюродных братьев и сестер, живущих в доме случайно.

Это объясняет, почему законы Моисея, законы египтян,⁴¹ и у многих других народов разрешался брак зятя с золовкой, тогда как у других народов эти самые браки были запрещены.

В Индии есть вполне естественная причина для допуска такого рода браков. Дядя там считается отцом и обязан содержать и воспитывать своего племянника, как если бы он был его собственным ребенком; это исходит из нрава этого народа, который добродушен и полон гуманности. Этот закон или этот обычай породил другой; если муж потерял жену, он не преминет жениться на ее сестре:⁴² что весьма естественно, поскольку его новая супруга становится матерью детей своей сестры, а не жестокой мачехой.

15. Что мы не должны регулировать принципами политического права те вещи, которые зависят от принципов гражданского права.
Поскольку люди отказались от своей естественной независимости, чтобы жить по политическим законам, они отказались от естественной общности благ, чтобы жить по гражданским законам.

Первым они приобрели свободу; вторым — собственность. Мы не должны решать законами свободы, которые, как мы уже сказали, являются только управлением обществом, то, что должно быть решено законами, касающимися собственности. Было бы паралогизмом говорить, что благо отдельного человека должно уступить место общественному; это никогда не может иметь места, за исключением случаев, когда речь идет об управлении обществом или, другими словами, о свободе субъекта; это не касается таких случаев, которые относятся к частной собственности, потому что общественное благо состоит в том, чтобы каждый имел свою собственность, которая была предоставлена ​​ему гражданскими законами, неизменно сохраненной.

Цицерон утверждает, что аграрные законы были несправедливы, поскольку общество было создано исключительно для того, чтобы каждый мог сохранить свою собственность.

Давайте поэтому установим определенную максиму, что всякий раз, когда дело касается общественного блага, не в интересах общества лишать отдельного человека его собственности или даже урезать хотя бы самую малую ее часть законом или политическим постановлением. В этом случае мы должны следовать строгости гражданского закона, который есть Палладиум собственности.

Таким образом, когда у общества возникает необходимость в имуществе отдельного лица, оно никогда не должно действовать по строгости политического закона; именно здесь должен восторжествовать гражданский закон, который с материнской заботой рассматривает каждого отдельного человека как целое сообщество.

Если политический магистрат воздвигнет общественное здание или проложит новую дорогу, он должен возместить ущерб тем, кто этим пострадает; в этом отношении общественность подобна индивидууму, который ведет дела с индивидуумом. Вполне достаточно того, что она может обязать гражданина продать свое наследство и лишить его этой великой привилегии, которой он обладает по гражданскому праву, а именно, что он не должен отчуждать свое имущество.

После того, как народы, ниспровергнувшие Римскую империю, злоупотребили своими завоеваниями, дух свободы призвал их обратно к справедливости. Они применяли самые варварские законы с умеренностью: и если кто-то усомнится в истинности этого, ему достаточно будет прочитать замечательную работу Бомануара о юриспруденции, написанную в двенадцатом веке.

Они ремонтировали дороги в его время, как мы делаем это сейчас. Он говорит, что когда дорогу нельзя было отремонтировать, они строили новую как можно ближе к старой; но возмещали убытки владельцам за счет тех, кто получал какую-либо выгоду от дороги.⁴³ Тогда они определяли по гражданскому праву; в наши дни мы определяем по праву политическому.

16. Что мы не должны решать по правилам гражданского права, когда уместно решать по правилам политического права.
Большинство трудностей по этому вопросу можно легко разрешить, не смешивая правила, вытекающие из собственности, с теми, которые вытекают из свободы.

Является ли имение государства или правительства отчуждаемым или нет? Этот вопрос должен решаться политическим законом, а не гражданским. Он не должен решаться гражданским законом, потому что существование имения для существования государства так же необходимо, как и наличие у государства гражданских законов для регулирования распоряжения имуществом.

Если же они отчуждают имение, то государство будет вынуждено создать новый фонд для другого. Но этот прием опрокидывает политическое управление, потому что по природе вещей за каждое установленное имение подданный всегда будет обязан платить больше, а суверен получать меньше; одним словом, имение необходимо, а отчуждение нет.

Порядок престолонаследия в монархиях основан на благосостоянии государства; это делает необходимым установление такого порядка во избежание несчастий, которые, как я сказал, должны возникнуть в деспотическом королевстве, где все неопределенно, потому что все произвольно.

Порядок престолонаследия не устанавливается ради царствующей семьи, а потому, что в интересах государства иметь царствующую семью. Закон, регулирующий престолонаследие отдельных лиц, является гражданским законом, чьим взглядом являются интересы отдельных лиц; закон, регулирующий престолонаследие монархии, является политическим законом, имеющим в виду благосостояние и сохранение королевства.

Отсюда следует, что когда политический закон установил порядок престолонаследия в правительстве, и этот порядок закончился, абсурдно требовать престолонаследия в силу гражданского права какой бы то ни было нации. Одно конкретное общество не создает законов для другого общества. Гражданские законы римлян не более применимы, чем любые другие гражданские законы. Они сами не использовали их, когда судили королей; и максимы, по которым они судили королей, настолько отвратительны, что их никогда не следует возрождать.

Отсюда следует также, что когда политический закон обязывает семью отказаться от наследования, то абсурдно настаивать на реституциях, выведенных из гражданского права. Реституции находятся в законе и могут быть хороши против тех, кто живет в законе: но они не подходят тем, кто был воздвигнут для закона и живет для закона.

Смешно притворяться, будто права королевств, наций и всего земного шара определяются теми же принципами, на которых (используя выражение Цицерона)⁴⁴ мы должны определить право сточной канавы между отдельными лицами.

17. Продолжение той же темы.
Остракизм следует рассматривать по правилам политики, а не по правилам гражданского права; и этот обычай настолько далек от того, чтобы делать народное правительство отвратительным, что, напротив, он чрезвычайно хорошо приспособлен для доказательства его снисходительности. Мы сами должны были бы это осознать, если бы, хотя изгнание всегда рассматривается у нас как наказание, мы могли бы отделить идею остракизма от идеи наказания.

Аристотель⁴⁵ говорит нам, что это общепризнанно, что в этой практике есть что-то и гуманное, и популярное. Если в те времена и в тех местах, где этот приговор приводился в исполнение, в нем не нашли ничего, что казалось бы отвратительным, то разве нам, видящим вещи на таком расстоянии, следует думать иначе, чем обвинитель, судьи и сами обвиняемые?

И если мы примем во внимание, что этот суд народа наделил славой того человека, которому он был вынесен; что когда в Афинах он пал на человека без заслуг,⁴⁶ с этого самого момента они перестали им пользоваться;⁴⁷ мы обнаружим, что многие люди получили ложное представление о нем; ибо это был замечательный закон, который мог предотвратить плохие последствия, которые могла вызвать слава гражданина, нагружая его новой славой.

18. Что необходимо выяснить, являются ли законы, которые кажутся противоречивыми, одного класса.
В Риме мужу разрешалось отдавать свою жену взаймы другому. Плутарх говорит нам об этом в недвусмысленных выражениях.⁴⁸ Мы знаем, что Катон одолжил свою жену Гортензию,⁴⁹ и Катон не был человеком, который нарушал законы своей страны.

С другой стороны, муж, который позволял развратничать своей жене, не привлекал ее к ответственности или снова брал ее в жены после ее осуждения, подлежал наказанию.⁵⁰ Эти законы кажутся противоречащими друг другу, но не противоречат друг другу. Закон, который позволял римлянину давать взаймы свою жену, был, по-видимому, ласемонским учреждением, установленным с целью дать республике детей хорошего вида, если мне позволительно так выразиться; другой имел в виду сохранение морали. Первый был законом политики, второй — гражданским законом.

19. Что мы не должны решать гражданским законом те вещи, которые должны решаться внутренними законами.
Закон вестготов предписывает, чтобы рабы дома были обязаны связать мужчину и женщину, которых они застигнут в прелюбодеянии, и представить их мужу и судье:⁵¹ Ужасный закон, который вверяет в руки таких подлых людей заботу о мести общественной, домашней и личной!

Этот закон нигде не может быть уместен, кроме как в сералях Востока, где раб, на которого возложена обязанность по содержанию, считается соучастником при обнаружении малейшей неверности. Он хватает преступников не столько для того, чтобы предать их правосудию, сколько для того, чтобы отдать под суд себя и добиться расследования обстоятельств деяния, чтобы устранить подозрение в своей небрежности.

Но в странах, где женщины не охраняются, нелепо подвергать тех, кто управляет семьей, допросу их рабов.

В некоторых случаях это расследование может быть, самое большее, частным внутренним регулированием, но никогда гражданским законом.

20. Что мы не должны решать на основании принципов гражданских законов те вещи, которые относятся к праву народов.
Свобода состоит главным образом в том, чтобы не быть принужденным делать что-либо, к чему законы не обязывают: люди находятся в этом состоянии только потому, что ими управляют гражданские законы; и поскольку они живут по этим гражданским законам, они свободны.

Отсюда следует, что государи, которые не живут между собой по гражданским законам, не свободны; ими управляет сила; они могут постоянно принуждать или быть принужденными. Отсюда следует, что договоры, заключенные силой, так же обязательны, как и договоры, заключенные по свободному согласию. Когда мы, живущие по гражданским законам, вопреки закону вынуждены заключить договор, мы можем с помощью закона оправиться от последствий насилия: но государ, который всегда находится в том состоянии, в котором он принуждает или которого принуждают, не может жаловаться на договор, который он был вынужден подписать. Это было бы жалобой на его естественное состояние; казалось бы, как будто он был государем по отношению к другим государям, и как будто другие государи должны быть подданными по отношению к нему; то есть это было бы против природы вещей.

21. Что мы не должны решать политическими законами вещи, которые относятся к праву народов.
Политические законы требуют, чтобы каждый человек был подчинен естественным и гражданским судам страны, где он проживает, и порицанию суверена.

Закон народов требует, чтобы государи отправляли послов; и причина, вытекающая из природы вещей, не позволяет этим послам зависеть ни от суверена, к которому они посылаются, ни от его трибуналов. Они являются голосом государя, который их посылает, и этот голос должен быть свободным; никакие препятствия не должны мешать исполнению их обязанностей: они могут часто оскорблять, потому что говорят от имени человека совершенно независимого; их могут несправедливо обвинить, если они подлежат наказанию за преступления; если их можно арестовать за долги, они могут быть поддельными. Таким образом, государ, который от природы обладает смелым и предприимчивым духом, будет говорить устами человека, которому есть чего бояться. Поэтому мы должны руководствоваться в отношении послов причинами, вытекающими из закона народов, а не теми, которые вытекают из политического права. Но если они неправильно используют свой представительский характер, этому можно положить конец, отправив их обратно. Их даже могут обвинить перед их господином, который становится либо их судьей, либо их сообщником.

22. Несчастное государство Инки Атуальпы.
Принципы, которые мы только что установили, были жестоко нарушены испанцами. Инка Атуальпа⁵² не мог быть судим по законам народов: они судили его по политическим и гражданским законам; они обвиняли его в том, что он убил некоторых из своих подданных, что у него было много жен и т. д., и чтобы дополнить меру своей глупости, они осудили его не по политическим и гражданским законам его собственной страны, а по политическим и гражданским законам своей страны.

23. Что когда, в силу некоторых обстоятельств, политический закон становится разрушительным для государства, мы должны решить с помощью такого политического закона, который сохранит его, что иногда становится законом народов.
Когда этот политический закон, установивший в королевстве определенный порядок престолонаследия, становится разрушительным для политического тела, ради которого он был установлен, нет ни малейшего сомнения в том, что может быть создан другой политический закон, чтобы изменить этот порядок; и этот закон будет настолько далек от противоречия первому, что в основном будет полностью соответствовать ему, поскольку оба будут зависеть от того принципа, что БЕЗОПАСНОСТЬ НАРОДА ЯВЛЯЕТСЯ ВЫСШИМ ЗАКОНОМ.

Я сказал⁵³ что великое государство, становясь дополнением к другому, само ослабевает и даже ослабляет принципала. Мы знаем, что в интересах государства иметь верховного магистрата внутри себя, чтобы государственные доходы хорошо управлялись и чтобы его деньги не отправлялись за границу для обогащения другой страны. Важно, чтобы тот, кто будет править, не впитал в себя чужие максимы; они менее приятны, чем уже установленные. Кроме того, люди испытывают непомерную привязанность к своим собственным законам и обычаям: они составляют счастье каждого сообщества; и, как мы узнаем из истории всех народов, редко меняются без сильных потрясений и большого кровопролития.

Отсюда следует, что если великое государство имеет своим наследником владельца великого государства, то первое может разумно исключить его, потому что изменение порядка наследования должно быть полезно обеим странам. Так, закон России, изданный в начале царствования Елизаветы, весьма мудро исключил из владения короной всякого наследника, который владел другой монархией; так, закон Португалии дисквалифицирует всякого иностранца, который предъявляет претензии на корону по праву крови.

Но если нация может исключать, ей с большим основанием может быть предоставлено право обязать государя отказаться. Если народ опасается, что определенный брак будет сопровождаться такими последствиями, которые лишат нацию ее независимости или расчленят некоторые из ее провинций, он может вполне справедливо обязать контрагентов и их потомков отказаться от всех прав на них; в то время как тот, кто отказывается, и те, в ущерб кому он отказывается, имеют меньше оснований жаловаться, поскольку государство могло бы изначально принять закон, исключающий их.

24. Что постановления полиции — это особый род гражданских законов.
Есть преступники, которых судья наказывает, есть и другие, которых он порицает. Первые подчиняются власти закона, вторые — его авторитету: те отрезаны от общества; этих они обязывают жить по правилам общества.

В деятельности полиции наказывает скорее магистрат, чем закон; в приговоре, выносимом за преступления, наказывает скорее закон, чем магистрат. Работа полиции заключается в делах, которые возникают каждое мгновение и обычно носят незначительный характер: тогда нет необходимости в формальностях. Действия полиции быстры; они осуществляются в отношении вещей, которые повторяются каждый день: поэтому было бы неправильно, если бы она налагала суровые наказания. Она постоянно применяется в отношении мелких подробностей; поэтому великие примеры не предназначены для ее цели. Она управляется скорее правилами, чем законами; те, кто подчиняется ее юрисдикции, постоянно находятся под присмотром магистрата: поэтому это его вина, если они впадают в крайности. Таким образом, мы не должны путать вопиющее нарушение законов с простым нарушением полиции; это вещи разного порядка.

Отсюда следует, что законы Итальянской республики,^54, в котором ношение огнестрельного оружия карается как тяжкое преступление и в котором злоупотребление им не более пагубно, чем его ношение, не соответствует природе вещей.

Из этого следует, что похвальный поступок императора, который приказал посадить на кол пекаря, признанного им виновным в мошенничестве, был поступком султана, который не умел быть справедливым, не нарушая при этом правосудия.

25. Что мы не должны следовать общему положению гражданского права в вещах, которые должны подчиняться частным правилам, выведенным из их собственной природы.
Является ли хорошим законом, что все гражданские обязательства, принятые между моряками на судне в ходе плавания, должны быть недействительными? Франсис Пирар говорит нам⁵⁵ что в его время это не соблюдалось португальцами, хотя соблюдалось французами. Люди, которые находятся вместе только короткое время, которые не имеют никаких потребностей, так как они обеспечены государем; которые имеют в виду только одну цель — свое путешествие; которые больше не находятся в обществе, а являются только обитателями корабля, не должны брать на себя обязательств, которые никогда не были введены, но должны нести бремя гражданского общества.

В том же духе был и закон родосцев, созданный в то время, когда они всегда следовали вдоль побережья; он постановил, что те, кто во время бури оставался на судне, должны иметь корабль и груз, а те, кто покидал его, не должны иметь ничего.

СНОСКИ

     1.    Законы, ix. 2.    Об этом законе говорит М. Бэйль в своей «Критике истории кальвинизма», с. 263. 3.    См. Закон. 5. Треска. de repudiis et judicio de moribus sublato. 4.    Закон бургундцев, тит. 47. 5.    В Кодексе вестготов, iii, тит. 4, °13. 6.    Под страхом позора, другой под страхом тюремного заключения. 7.    Плутарх. Солон. 8.    Там же и Галлиен в «Увещевании». ст. объявления, 8. 9.    Град Божий, iii. 21. 10.    Книга II. 12. 11.    21 ноября. 12.    Книга II, тит. 14, °6, 7 и 8. 13.    Отец Дю Альде о Второй династии. 14.    Ливий, xxix. 29. 15.    Шоу, Путешествия, i, стр. 402. 16.    См. Сборник путешествий, способствовавших учреждению Ост-Индской компании, iv, часть I, стр. 114. И г-н Смит, Путешествие в Гвинею, часть II, стр. 150, относительно королевства Джуида. 17.    См. Назидательные письма, сб. xiv, и Путешествия, способствовавшие учреждению Ост-Индской компании, iii, часть II, стр. 644. 18.    Сборник путешествий, способствовавших учреждению Ост-Индской компании, iv, часть I, стр. 35, 103. 19.    Как они сделали, когда Помпей осадил Тампль. Дион, xxxvii, 16. 20.    Leg., 5, сл. объявление. нога. Джулиам пекулятус. 21.    Кап. quisquis 17, quæstione 4. Cujas, Observat., xiii. 19, Том. iii. 22.    Бомануар, Древние обычаи Бовуази, 18, °6. 23.    Нога. 1. Код. объявление. нога. Июль де прелюбодеяния. 24.    В настоящее время во Франции не принимают во внимание эти вещи. 25.    Нога. ii, °ult., ff. объявление. нога. Июль де взрослый. 26.    Ноябрь 134. Кол. 9, кап. х, тит. 170. 27.    Ног. 7, Код. de repudiis и et juricio de morib. сублато. 28.    Авт. Hodie quantiscumque. Cod. de repudiis. 29.    Auth. Quod hodie. Cod. de repudiis. 30.    См., что было сказано по этому поводу в книге XXIII. 21 в отношении их к числу жителей. 31.    См. Leg. 16, ff. de ritu nuptiarum, и Leg. 3, °1; также Dig. de donationibus inter virum et uxorem. 32.    Этот закон у них очень древний. Аттила, говорит Приск, в своем посольстве остановился в определенном месте, чтобы жениться на своей дочери Эске. «Это дозволено», добавляет он, «законами скифов», стр. 22. 33. История татар, часть III, стр. 256. 34.    Так было у древних римлян. 35.    У римлян они имели одно и то же имя; двоюродные братья-германцы назывались братьями. 36.    Так было в Риме в первые века, пока народ не принял закон, разрешающий это; они были готовы оказать благосклонность человеку, чрезвычайно популярному, который женился на своей двоюродной сестре-германке. Трактат Плутарха под названием «Вопросы, касающиеся дел римлян». 37.    Сборник путешествий в Индию, v, часть 1. Отчет о состоянии острова Формоза. 38.    Коран, глава «О женщинах». 39.    См. Франсис Пирар. 40.    Они считались более почетными. См. Филон, De Specialibus legib. quæ pertinet ad præcepta decalogi, стр. 778, Париж, 1640. 41.    См. Leg. 8, Cod. de incestis et inutilibus nuptiis. 42.    Назидательные письма, сб. xiv, с. 403. 43.    «Сеньор назначал сборщиков для приема пошлины с крестьянина, господа обязаны были вносить вклад графом, а духовенство — епископом». -- Бомануар, 25, °°13, 17. 44.    Де Лег., i. 45.    Политика, iii. 13. 46.    Гипербол. См. Плутарх, Аристид. 47.    Это было признано противоречащим духу законодателя. См. ниже, XXIX. 7. 48.    Плутарх в сравнении Ликурга и Нумы. 49.    Плутарх, Катон Младший. 50.    Нога. 11 °ульт., сл. объявление. нога. Июль де прелюбодеяния. 51.    Закон вестготов, III, тит. 4, °6. 52.    См. Гарсиласо де ла Вега, с. 108. 53.    См. ст. 14; viii. 16-20; ix. 4-7; и х. 9, 10. 54.    Венеция. 55.    Глава 14, часть XII.