ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА КОМИССИИ ПО

ПОДОТЧЕТНОСТИ ПРАВИТЕЛЬСТВА

Системная коррупция и превышение конституционных полномочий в американской правовой системе |

Иммунитет, непередаваемое право на защиту

Почему правительство не может на законных основаниях освободить себя от ответственности

Часть операции «Брандмауэр».

* Публий Кустос — учёный-конституционалист и теоретик права, писавший в традициях англо-американского общего права. Название выбрано в связи со структурным методом Публия в «Федералистских статьях» , а также с ролью Кустоса как хранителя закона. В своих работах автор фокусируется на восстановлении законного управления посредством применения естественного права, правовых максим и строгого конституционного толкования.

Рекомендуемая цитата

Публий Кустос, Иммунитет, Неделегированное мошенничество: почему правительство не может на законных основаниях освободить себя от ответственности , Серия «Основы права» Комиссии по подотчетности правительства, статья 335 (2026).

Данная статья предоставлена вам для бесплатного и открытого доступа цифровым репозиторием Комиссии по подотчетности правительства. Она была принята к включению в юридический журнал Комиссии по подотчетности правительства в рамках операции «Firewall» редакционной коллегией Комиссии.

Абстрактный

В данной статье рассматривается конституционная нелегитимность государственного иммунитета в рамках американской системы делегированных полномочий. Утверждается, что доктрины иммунитета, будь то судебный, прокурорский, суверенный, квалифицированный или административный, не имеют законного конституционного основания, поскольку народ никогда не делегировал полномочия государственным деятелям для освобождения себя от ответственности за нарушения прав. Конституция является письменным документом об ограниченном делегировании полномочий, в котором суверенитет остается исключительно за народом, а все государственные должности существуют только как фидуциарные полномочия, осуществляемые условно в соответствии с законом.

Опираясь на естественное право, принципы общего права, политическую теорию эпохи основания государства, конституционную структуру и американскую юриспруденцию, эта статья демонстрирует, что подотчетность не является случайным элементом делегированных полномочий, а их определяющим условием. Как только подотчетность исчезает, само делегирование начинает рушиться. Таким образом, иммунитет не просто создает процессуальные гарантии или институциональные гарантии; он структурно изменяет конституционные отношения между сувереном и слугой, позволяя государственным деятелям действовать за пределами обычных правовых ограничений, связывающих народ, от которого исходит их власть.

В статье также утверждается, что иммунитет функционирует как нарушение конституционного барьера, отделяющего законно делегированные полномочия от административного верховенства. Благодаря доктринам судебной изоляции, административного уважения, внутренних механизмов подотчетности и процессуального преобладания, современные государственные системы постепенно заменяют внешне применяемые конституционные ограничения внутренне управляемыми системами институционального самосохранения. Результатом является постепенная трансформация от конституционного правления в рамках закона к административному управлению, поддерживаемому посредством самоутверждающейся власти.

Прослеживая конституционные последствия этой инверсии, статья приходит к выводу, что доктрины иммунитета являются недействительными с самого начала, поскольку ни одна ветвь власти не может на законных основаниях присваивать себе полномочия, которые народ никогда не делегировал. Следовательно, восстановление конституционного порядка требует не разрушения законного правительства, а восстановления первоначальных конституционных отношений, в которых суверенитет остается за народом, государственная власть остается строго делегированной, а все государственные деятели остаются постоянно подотчетными закону.

Оглавление

Абстрактный

1.0 Закон перед правительством и источник всей законной власти

1. 1 Нерушимая иерархия права (Брандмауэр)

1.2 Принцип делегированных полномочий и исключение иммунитета

1.3 Иммунитет как узурпация власти и утрата доверия

2.0 Делегированные полномочия: Неизменные правила делегирования

2.1 Недействительные акты и юрисдикционная несостоятельность

2.2 Юрисдикция и власть — это не одно и то же.

2.3 Административная отставка и замена конституционной ответственности

2.4 Равенство перед законом и разрушение конституционного порядка

2.5 От права к фиату: как иммунитет превращает конституционное правление в административное командование.

2.6 Государственная политика не может создавать делегированные полномочия.

2.7 Когда заканчивается подотчетность, заканчивается и делегирование полномочий.

2.8 Конституционный барьер и структурное нарушение иммунитета

2.9 Последнее конституционное различие: правительство под законом или правительство над законом.

2.10 Восстановление конституционного порядка требует восстановления подотчетности.

2.11 Конституционные последствия иммунитета: распад республиканского правительства

2.12 Последний прорыв: когда правительство становится автором собственной власти

2.13 Конституционное средство правовой защиты: восстановление путем подтверждения власти народа.

2.14 Последний конституционный вопрос

2.15 Точка необратимости

3.0 Иммунитет как прямое нарушение делегированных прав

4.0 Исторические и общеправовые прецеденты против иммунитета

5.0. Предоставление иммунитета на основании закона и судебного решения как узурпация власти.

5. 1 Уклонение от выполнения требований законодательства и административная защита

5.2 Собственничество в судебной системе и подчинение присяжных заседателей.

6.0 Парадокс суверенного иммунитета: лингвистическое мошенничество и инверсия власти

7.0 Знаковые случаи: Существо самоиммунизируется

8.0 Аналогия для подтверждения аргумента: Отношения между работодателем и агентом

9.0 Заключение: Конституционный барьер и недействительность иммунитета

1.1 Закон перед правительством и источник всей законной власти

Прежде чем был написан хоть один закон, прежде чем созывался какой-либо суд и прежде чем какой-либо чиновник приносил присягу, существовал закон. Этот закон, который отцы- основатели называли «Законами природы и Бога природы», давал американскому народу право занять среди держав земли отдельное и равное положение и образовать нацию. Эти законы природы являются высшими. «Jus naturale est quod apud omnes homines eandem habetpotentiam» (Естественный закон имеет одинаковую силу для всех людей) 7 Кок, Отчеты 12; Блэкстоун, Комментарии, Том I, стр. 41-42.

Как утверждал Уильям Блэкстоун: «Закон природы, будучи современником человечества и продиктованным Самим Богом, безусловно, превосходит по обязательности любой другой. Он обязателен по всему миру, во всех странах и во все времена; никакие человеческие законы не имеют силы, если противоречат этому закону; и те из них, которые действительны, черпают всю свою силу и всю свою власть, непосредственно и опосредованно, из этого первоисточника».

От Бога человечество обладает даром, который, с нашей точки зрения, включает в себя все остальные: жизнь, физическую, интеллектуальную и моральную. Томас Пейн в своей работе « Права человека» объяснил : «Права — это не дары от одного человека другому, ни от одного класса людей другому... Невозможно обнаружить иное происхождение прав, кроме как в природе человека». Тот, кто даровал жизнь, возложил на человечество обязанность поддерживать её, развивать и совершенствовать. Фредерик Бастиа выразил ту же истину в « Законе» : «Жизнь, свобода и собственность существуют не потому, что люди создали законы. Напротив, именно существование жизни, свободы и собственности до этого побудило людей создать законы». Эти права не являются творениями государства. Они существовали до государства, до права и до политики. Они существуют потому, что существует человек. Они вплетены в само творение.

"Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescit," (То, что недействительно в начале, не становится действительным с течением времени) Co. Litt. 327a; 2 Coke, Institutes 292; Broom, Legal Maxims (10th ed.), at 169

Таким образом, отцы-основатели ясно заявили, что «все люди созданы равными и наделены своим Создателем определенными неотъемлемыми правами, среди которых - право на жизнь, свободу и стремление к счастью». Поскольку каждый человек обладает естественным правом защищать эти права, народ может объединить свою оборонительную власть в коллективную организацию законной защиты: правительство. Бастиа точно сформулировал это соотношение: «Если каждый человек имеет право защищать, даже силой, свою личность, свою свободу и свою собственность, то группа людей имеет право объединиться, чтобы расширить, организовать общую силу для обеспечения этой защиты». Он продолжил: «Таким образом, коллективное право имеет свой принцип, свою причину существования, свою законность в индивидуальном праве; и общая сила не может рационально иметь никакой другой цели или никакой другой миссии, кроме той, которую преследуют изолированные силы, вместо которых она заменяется». Из этого следует, что, подобно тому как отдельный человек не может законно уничтожить жизнь, свободу или собственность другого, коллективная сила не может законно быть использована для этого.

Поскольку коллективная сила полностью проистекает из равных прав отдельных лиц, входящих в ее состав, ни один должностное лицо, осуществляющее делегированные полномочия, не может претендовать на привилегированное освобождение от закона, обязательного для самого народа. В тот момент, когда государственные должностные лица приобретают юридические привилегии, недоступные суверенному народу, от которого исходит власть, отношения между слугой и сувереном переворачиваются. Таким образом, равенство перед законом — это не просто моральное стремление, а структурное условие конституционного правления.

Этот принцип был сведен Бастиа к единой основополагающей аксиоме: «Закон — это коллективная организация индивидуального права на законную защиту». Из этой аксиомы вытекает неизбежный вывод: у правительства есть одна, и только одна, законная цель — обеспечить права, существовавшие до самого правительства. В тот момент, когда правительство выходит за рамки этой задачи, будь то путем пренебрежения правами или присвоения непереданных полномочий, оно отступает от законной власти и становится инструментом угнетения. Поскольку Конституция является письменным документом, содержащим делегированные полномочия, ее положения должны толковаться в соответствии с их фиксированным общественным смыслом на момент принятия, а не в соответствии с меняющимися политическими предпочтениями, административным удобством, судебными нововведениями или институциональной необходимостью. Как пояснил Верховный суд в деле « Маттокс против Соединенных Штатов» , Конституцию следует толковать «в свете закона, существовавшего на момент его принятия». 156 US 237, 243 (1895). Аналогичным образом, в деле «Округ Колумбия против Хеллера» Суд подтвердил, что конституционные формулировки должны пониматься в соответствии с «нормальным и обычным» значением слов, дошедших до поколения отцов-основателей, исключая «секретные или технические значения, которые не были бы известны обычным гражданам». 554 US 570 (2008).

Таким образом, конституционное значение не может быть законно изменено посредством развивающейся институциональной переинтерпретации, оторванной от общественного понимания, на основании которого первоначально было принято это решение. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть никаких отступлений) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462.

Этот принцип был четко закреплен в Конституции штата Алабама, статья I, раздел 35: «Единственной целью и единственной законной задачей правительства является защита гражданина в пользовании жизнью, свободой и собственностью, и когда правительство берет на себя другие функции, это является узурпацией и угнетением».

Томас Пейн предупреждал, что правительство, даже в своем лучшем проявлении, является «необходимым злом» и становится невыносимым в тот момент, когда выходит за рамки возложенных на него задач. Когда правительство остается в своей оборонительной сфере, общество процветает с минимальным трением; когда же оно выходит за пределы этой сферы, заметил Бастиа, «закон извращается », превращаясь в орудие грабежа, а не защиты. Томас Джефферсон высказал то же предупреждение: «Два врага народа — это преступники и правительство; поэтому давайте свяжем второго цепями Конституции, чтобы он не стал легализованной версией первого».

Эта моральная и правовая реальность является причиной того, почему народ изложил свою волю в письменной форме. Они связали правительство незыблемым, публичным, письменным договором — Конституцией. Томас М. Кули объяснил в своей работе «Конституционные ограничения » (1868), что конституция «не предоставляет народу никаких прав, а является порождением его власти, инструментом его удобства». Созданная исключительно для защиты прав, существовавших до ее написания, она является «основой политического управления», и «письменная конституция во всех случаях является ограничением полномочий правительства в руках его представителей».

Поскольку закон предшествует правительству, правительство не может стоять выше закона, не разрушив при этом сам источник, из которого проистекает его власть. Власть, делегированная народом, по своей сути является условной. Она существует только в рамках делегированной власти и остается постоянно подчиненной закону, который ее создал.

Этот принцип приводит к неизбежному структурному следствию: ни один государственный орган не может на законных основаниях освободить себя от ответственности перед законом, в соответствии с которым он действует. Правительство, заявляющее об иммунитете от юридических последствий, неизбежно претендует на превосходство над самим законом. Таким образом, иммунитет — это не просто доктрина защиты или процессуальное приспособление, а заявленное освобождение от обычного действия самого закона. Но если правительство может поставить себя выше закона, то закон перестает действовать как закон и становится всего лишь инструментом дискреционного управления.

Это различие является основополагающим. Закон — это правило, защищающее существующие права посредством фиксированного, равноправного и подотчетного общественности применения. Фиат — это приказ, основанный на институциональной воле, предпочтениях или административном усмотрении. Система, в которой правители остаются подотчетными закону, сохраняет конституционный порядок. Система, в которой правители обладают иммунитетом от ответственности, постепенно превращает закон в административное усмотрение, а государственную власть — в суверенную привилегию.

Таким образом, вопрос, возникающий в связи с доктриной иммунитета, заключается не в том, должны ли определенные должностные лица получать процессуальную защиту или свободу действий в сложных обстоятельствах. Вопрос гораздо более фундаментален: может ли конституционная система, основанная на делегированных полномочиях, на законных основаниях создавать должности, неподотчетные тому самому закону, из которого исходят их полномочия.

Если законная власть должна оставаться прослеживаемой через непрерывную цепочку делегирования от народа через Конституцию и в каждом публичном акте, то подотчетность не является факультативной. Это необходимое условие, которое сохраняет саму цепочку. Как только подотчетность прерывается, делегирование превращается в самоподтверждение, и государственная должность перестает функционировать как фидуциарная обязанность и начинает функционировать не как делегированная власть, а как самодостаточный суверенитет.

1.2 Нерушимая иерархия права (Брандмауэр)

Все законные действия правительства в американской конституционной республике должны соответствовать неизменной иерархии права. Эта иерархия не является теоретической или факультативной; это необходимая структура самой законной власти. Любой акт, законодательный, исполнительный или судебный, нарушающий этот порядок, является недействительным с самого начала, поскольку не имеет законного источника. На вершине этой иерархии стоит закон природы и Бога природы, высший и неизменный источник, из которого проистекает весь законный человеческий закон. Как писал Блэкстоун в своих «Комментариях к законам Англии» : «Божественный закон обладает бесконечным авторитетом... моральные предписания, которые Бог дал человечеству». Ни одно человеческое учреждение не обладает полномочиями изменять, приостанавливать или противоречить этому закону.

Непосредственно под божественным законом стоят основополагающие правовые максимы. Эти максимы вечны, самоочевидны и не требуют доказательств. Лорд Кок описал их как «утверждения, которые все люди должны признавать и принимать без доказательств, аргументов или рассуждений... их нельзя оспаривать, они являются законом страны» ( Институты , 67а). Эти максимы обязательны для всех, кто осуществляет власть, и действуют как незыблемые границы государственной власти.

Подчиняясь божественному закону и максимам, конституции общества. Конституция не является источником прав, а ограничивает власть правительства. Ее авторитет условен и существует лишь до тех пор, пока она соответствует высшему закону, стоящему выше нее. Как объяснил Кули: «Никакой закон не может подняться выше конституции; но сама конституция должна склониться перед высшим законом».

На самом нижнем уровне этой иерархии находятся законодательные акты, статуты, кодексы, правила и административные положения. Сами по себе они не являются законом страны, а лишь выражением законодательной воли. Как ясно дал понять Кули: «Законодательные акты не являются законом страны; они лишь воля законодательной власти, всегда подчиняющаяся принципам и разуму».

Действительность каждого государственного акта зависит от соответствия этой иерархии на каждом уровне. Ни одно учреждение не может исправить посредством процедуры то, что является недействительным по своей сути. Ни один закон не может отменить конституцию. Ни одна конституция не может отменить принципы. Ни одно судебное решение не может отменить естественное право. В случае конфликта, нижестоящий акт должен быть признан недействительным.

Эмер де Ваттель сформулировал всю серьезность нарушений этой иерархии в своем труде «Право народов» , настолько фундаментальном, что Конгрессу были прямо делегированы полномочия наказывать за нарушения в статье I, разделе 8, пункте 10 Конституции. Ваттель писал: «Нападение на конституцию государства и нарушение ее законов — это преступление против общества, караемое смертной казнью; и если виновные в этом наделены властью, то к этому преступлению добавляется вероломное злоупотребление властью, которой они наделены».

1.3 Принцип делегированных полномочий и исключение иммунитета

Единственная законная цель создания правительства — объединить индивидуальное право на самооборону в коллективную организацию, способную обеспечить эти права. Поскольку коллективная власть является производной, она не может превышать законную власть отдельного человека, от которого она исходит. Как объяснил Бастиа, общая сила «рационально не может иметь никакой иной цели или иной миссии, кроме той, которую преследуют изолированные силы, вместо которых она заменяется».

Конституция демонстрирует, что народ обладал полномочиями предоставлять иммунитет, когда он того пожелал, и воспользовался этими полномочиями лишь однажды, узко и прямо, в статье I, разделе 6. Там народ предоставил членам законодательного органа ограниченную парламентскую привилегию на свободу слова и дебатов, проводимых в рамках законодательной сферы. Это единственное, преднамеренное исключение доказывает, что народ знал, как предоставлять иммунитет, когда намеревался это сделать.

Их отказ удовлетворить это в другом месте был преднамеренным. «Casus omissus pro omisso habendus est» (Дело, пропущенное в деле, следует считать преднамеренно пропущенным) 4 Кок, Институты 425; Дваррис о статутах, стр. 185.

Согласно устоявшемуся принципу casus omissus pro omisso habendus est (что упущено, то исключено). В системе перечисленных и делегированных полномочий упущение является запретом. Непредоставленные полномочия удерживаются. Отсутствие каких-либо конституционных положений, предоставляющих иммунитет должностным лицам исполнительной власти, судьям, прокурорам или административным агентам, является, следовательно, неопровержимым доказательством того, что народ сохранил за собой право привлекать к ответственности.

Ни один государственный служащий не может на законных основаниях заявлять об освобождении от ответственности без прямого конституционного разрешения, поскольку делегированные полномочия не содержат скрытого суверенитета. Государственная должность предполагает обязанность, а не превосходство; обязательство, а не освобождение. Любое утверждение иммунитета, выходящее за рамки узких привилегий, прямо делегированных народом, представляет собой присвоение неделегированных полномочий и, следовательно, узурпацию конституционных полномочий.

1.4 Иммунитет как узурпация власти и утрата доверия

Заявление об иммунитете — это не политическое предпочтение; это акт узурпации, нарушающий фидуциарные обязательства, на которых зиждется вся легитимность правительства. Должностные лица являются доверенными лицами. Их полномочия существуют только в рамках доверенных им прав. В тот момент, когда должностное лицо заявляет о полномочиях, которые народ сознательно отказался предоставить, доверие нарушается.

Джон Локк ясно объяснил последствия: «Поэтому всякий раз, когда законодательная власть нарушает это основополагающее правило общества... и пытается завладеть или передать в руки кого-либо другого абсолютную власть над жизнью, свободой и имуществом народа, то этим нарушением доверия она лишается власти, которую народ вложил в её руки» ( Второй трактат , § 155).

Современные доктрины неприкосновенности — это именно такое стремление к абсолютной власти. Локк прямо сформулировал вопрос: лучше ли, чтобы народ «всегда подвергался безграничной воле тирании», или чтобы правители «иногда сталкивались с противодействием, когда чрезмерно злоупотребляют своей властью» ( Второй трактат , § 229). Система, которая требует сначала причинения вреда, а затем отказывает в возмещении ущерба, отвечает на этот вопрос в пользу тирании.

Именно от такого положения предостерегал Локк, когда писал, что подобная система обязывает людей «сначала быть рабами, а затем заботиться о своей свободе» ( Второй трактат , § 220). Народ никогда не соглашался на широкую неприкосновенность. Любой акт или судебное решение, защищающее должностных лиц от последствий нарушения основных прав народа, является недействительным с самого начала . Слуга, претендующий на власть, которую хозяин отказался ему предоставить, расторгает свое доверие.

Народный завет требует подотчетности. Существо, претендующее на всеобщую неприкосновенность, уже само себя уничтожило.

2.1 Делегированные полномочия: неизменные правила делегирования

Любая власть, выходящая за рамки делегирования, является узурпацией суверенитета народа.

Американская система управления основана на народном суверенитете. Народ является единственным источником легитимной государственной власти. Государственная власть не является неотъемлемой частью должности; это доверие, предоставляемое путем делегирования. Поэтому Конституция не является документом всеобщего включения, а скорее ограниченного исключения. Она не предоставляет власть широко. Она определяет власть узко. Как заявил Джеймс Мэдисон в «Федералисте» № 45 : «Полномочия, делегированные предлагаемой Конституцией федеральному правительству, немногочисленны и четко определены». То, что не предоставлено, удерживается. То, что удерживается, остается за народом.

Эта структура не является парламентской. Согласно британской конституционной теории, парламент является суверенным и может изменять или отменять конституционные принципы законодательной волей. Американская система полностью отвергает эту модель. В Соединенных Штатах неограниченная власть неизвестна. Каждый законодательный орган является порождением Конституции и строго подчиняется ей. Конституционные принципы не являются консультативными нормами, зависящими от законодательного удобства; они являются неизменным законом до тех пор, пока не будут изменены самим народом посредством формального процесса внесения поправок. Любая попытка осуществления власти за пределами конституционных ограничений является недействительной. Bl. Comm. 160; Austin, Lectures on Jurisprudence ; Fischel, English Constitution , bk. VII, ch. VII; Loan Association v. Topeka , 87 US (20 Wall.) 655, 663 (1875); Дело Кэмпбелла , 2 Блэнд, гл. 209; 20 поправка, декабрь 360.

Этот принцип не является желаемым, а имеет обязательную юридическую силу. «Actus me invito factus non est meus actus» (Действие, совершенное против моей воли, не является моим действием) Брэктон, De Legibus et Consuetudinibus Angliae , lib. II, c. 16; 2 Кок, Institutes 482. Делегирование полномочий в американской системе регулируется абсолютными ограничениями, вытекающими из общего права представительства и основополагающих правил политической власти. Ни один должностное лицо, ветвь власти, суд, законодательный орган или административный орган не могут на законных основаниях действовать вне этих ограничений. Если власть осуществляется без действительного делегирования, действие является недействительным с самого начала, и лицо, осуществляющее его, действует как узурпатор.

Томас Пейн сформулировал основополагающее правило делегирования полномочий с окончательной ясностью: «Вся власть, осуществляемая над нацией, должна иметь какое-то начало. Она должна быть либо делегирована, либо принята. Других источников нет. Вся делегированная власть — это доверие, а вся принятая власть — это узурпация». Этот принцип не допускает исключений. Каждый правительственный акт должен быть подотчетен своему источнику. Власть должна быть прослежена непосредственно до письменного устава. Где заканчивается след, там заканчивается и власть.

Конституция закрепляет это правило в Десятой поправке: «Полномочия, не переданные Соединенным Штатам Конституцией и не запрещенные ею штатам, сохраняются за штатами соответственно или за народом». Конгресс не обладает неотъемлемой законодательной властью. Исполнительная власть не обладает неотъемлемой властью по обеспечению исполнения. Судебная власть не обладает неотъемлемым верховенством над самой Конституцией. Каждая ветвь власти действует только в рамках полномочий, прямо делегированных народом посредством конституционного акта.

Из этого следует неизбежное правило толкования: нет презумпции государственной власти. Нет подразумеваемого согласия. Нет конструктивного предоставления. Каждое заявленное полномочие должно быть доказано, строка за строкой, как вытекающее из конституционного делегирования. Там, где такое делегирование не может быть доказано, полномочия отсутствуют. Если же полномочия все же осуществляются, недостаток заключается не просто в ошибке, несогласии с политикой или добросовестном толковании. Это узурпация.

Это правило регулирует каждое заявление об иммунитете. Поскольку иммунитет снимает ответственность, а ответственность является определяющим условием делегированных полномочий, сам иммунитет должен быть прямо делегирован, чтобы быть законным. Там, где такого делегирования нет, заявление является недействительным. Любая ветвь власти, заявляющая об иммунитете без конституционного обоснования, действует против суверенитета народа и вне законной структуры правительства.

2.2 Недействительные акты и юрисдикционная несостоятельность

Никакие права, обязанности, защита или полномочия не могут возникнуть из неконституционного акта.

В соответствии с американской конституционной системой, делегированные полномочия являются единственным законным источником государственной власти. Там, где нет делегирования, нет и законных полномочий. Поэтому любое осуществление власти, выходящее за рамки конституционного делегирования, является не просто ошибочным или оспоримым, а недействительным с самого начала. «Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescit» (То, что недействительно вначале, не становится действительным с течением времени) Co. Litt 327a; 2 Coke, Institutes 292; Broom, Legal Maxims (10th ed.), at 169.

Этот принцип был заложен в основу американской конституционной юриспруденции. В деле «Марбери против Мэдисона» Верховный суд заявил: «Закон, противоречащий Конституции, является недействительным». 5 US (1 Cranch) 137, 180 (1803). Конституция является высшим законом, из которого вытекает вся делегированная государственная власть. Любой акт,

противоречащий этой делегированной власти, не имеет законной силы, поскольку ни одна ветвь власти не может превышать полномочия, доверенные ей народом.

Правило было сформулировано с ещё большей точностью в деле Нортон против округа Шелби : «Неконституционный акт не является законом; он не предоставляет никаких прав; он не налагает никаких обязанностей; он не обеспечивает никакой защиты; он не создает никакой должности; с юридической точки зрения он так же недействителен, как если бы он никогда не был принят». 118 US 425, 442 (1886). Этот принцип не допускает исключений. Недействительные акты не могут стать действительными посредством повторения, институционального признания, процессуального обеспечения или судебного утверждения. Там, где заканчивается конституционное делегирование, заканчивается и законная власть.

Следствием этого является юрисдикция. Юрисдикция не может возникнуть из действий, совершенных вне рамок законного делегирования, поскольку сама юрисдикция является результатом законно делегированных полномочий. Государственный субъект, осуществляющий неделегированные полномочия, действует без законной юрисдикции независимо от титула, должности или институционального положения. «Delegatus nonpotest delegare» (Делегат не может далее делегировать) 2 Coke, Institutes 597; Story, Commentaries on the Law of Agency § 13.

Недействительные действия не исправляются административной процедурой, судебным прецедентом, повторением законодательства, институциональными обычаями, заявлениями о необходимости или утверждениями о добросовестности. Процедура не может предоставить полномочия там, где отсутствует делегирование. Институциональное признание не может превратить узурпацию в

законная власть. «Cessante ratione legis, cessat ipsa lex» (Когда прекращается основание для закона, прекращается и сам закон). Брум, Правовые максимы (10-е изд.), стр. 97; 7 Кок, Отчеты 7a.

Таким образом, доктрина иммунитета сталкивается с непреодолимым конституционным препятствием. Поскольку ни одно конституционное делегирование не уполномочивает государственных деятелей освобождать себя от ответственности перед народом, доктрины иммунитета не имеют законного основания для установления юрисдикции. Суды могут их выносить. Законодательные органы могут на них ссылаться. Административные системы могут их обеспечивать. Но непереданные полномочия не могут стать законными лишь потому, что учреждения неоднократно к ним прибегают.

Отсутствие делегирования является решающим фактором. Доктрины иммунитета, стремящиеся исключить ответственность за нарушения прав, действуют вне конституционной цепочки власти и, следовательно, не имеют законной силы с самого начала. Никакая должность, привилегия, защита или освобождение не могут возникнуть из полномочий, которые народ никогда не делегировал. «Nemo potest plus juris ad alium transferre quam ipse habet» (Никто не может передать другому большее право, чем он сам имеет) 4 Кок, Институты 206; 1 Блэкстоун, Комментарии 43.

Как только этот принцип будет признан, структурный дефект станет неизбежным. Доктрины иммунитета не просто неправильно применяют конституционные полномочия; они пытаются создать защиту от ответственности посредством полномочий, которые никогда и не были делегированы. Такие действия не являются осуществлением законного конституционного правления. Это утверждения полномочий, выходящих за рамки конституционной юрисдикции, и поэтому они являются недействительными с самого начала .

2.3 Юрисдикция и власть — это не одно и то же.

Полномочия, осуществляемые без законного делегирования, не подпадают под юрисдикцию.

Одно из самых разрушительных заблуждений в современной юриспруденции — это смешение понятий власти и юрисдикции. Власть — это всего лишь способность действовать. Юрисдикция — это законное право действовать. Эти два понятия не являются синонимами. Правительства, суды, ведомства и должностные лица могут обладать физической способностью принуждать к повиновению, налагать наказания, издавать приказы или применять силу, но наличие власти не устанавливает наличие законной юрисдикции. В соответствии с американской конституционной системой юрисдикция существует только там, где полномочия были законно делегированы Конституцией и осуществлены в пределах этой делегированной власти.

Это различие имеет основополагающее значение, поскольку каждый правительственный акт получает легитимность не от обладания силой, а от законной власти, исходящей от суверенного народа. Поэтому Конституция — это не просто предоставление оперативной власти; это инструмент определения границ юрисдикции, определяющий, где начинается и где заканчивается власть. Любой акт, выходящий за эти границы, не просто ошибочен. Он является недействительным с точки зрения юрисдикции.

Главный судья Маршалл признал этот принцип в деле «Марбери против Мэдисона», заявив: «Полномочия законодательной власти определены и ограничены; и чтобы эти ограничения не были ошибочными или забытыми, конституция написана». 5 US (1 Cranch) 137, 176 (1803). Письменные конституции существуют именно для того, чтобы предотвратить маскировку грубой государственной власти под законную юрисдикцию.

Различие было в равной степени признано и в деле Нортон против округа Шелби , где суд постановил: «Неконституционный акт не является законом; он не предоставляет никаких прав; он не налагает никаких обязанностей; он не обеспечивает никакой защиты». 118 US 425, 442 (1886). Следовательно, недействительный акт не может создать юрисдикцию, поскольку сама юрисдикция должна вытекать из законной власти. Если источник недействителен, то и вытекающее из него осуществление власти также недействительно. «Ex nihilo nihil fit» (Ничто не происходит из ничего) 1 Блэкстоун, Комментарии 43.

Современные государственные системы все чаще размывают это различие, рассматривая институциональное утверждение как эквивалент законной власти. Суды предполагают юрисдикцию, поскольку существуют судебные разбирательства. Агентства предполагают полномочия, поскольку существуют правила. Должностные лица предполагают законность, поскольку приказы исходят от вышестоящих лиц. Однако ни одно из этих условий не устанавливает законную юрисдикцию без конституционного делегирования. «Delegatus non potest delegare» (Делегат не может далее делегировать) 2 Кок, Институты 597; Стори, Комментарии к закону об агентских отношениях § 13.

Эта путаница становится особенно опасной в контексте доктрины иммунитета. Иммунитет позволяет государственным деятелям продолжать осуществлять власть даже там, где подотчетность, являющаяся неотъемлемым условием делегированных полномочий, была снята. Как только должностные лица оказываются защищены от юридических последствий благодаря доктринам, не предусматривающим делегирование полномочий, государственная система постепенно заменяет законную юрисдикцию институциональной властью. Видимость власти сохраняется, но конституционная цепь, связывающая акт с суверенным народом, разорвана.

Юрисдикция не может выжить в условиях утраты подотчетности, поскольку делегированные полномочия сами по себе зависят от ответственности перед суверенным источником, из которого они возникли. Должностное лицо, которое не может быть привлечено к ответственности, больше не действует в полной мере как фидуциарий по закону, а все больше как автономный институциональный субъект, осуществляющий власть посредством самоутверждающихся структур. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91.

Таким образом, различие между юрисдикцией и властью обозначает разделительную линию между конституционным правительством и административным верховенством. Конституционное правительство требует, чтобы каждое осуществление власти оставалось

прослеживаемым через непрерывную цепочку законного делегирования от народа через Конституцию и в сам конкретный акт. Административные системы все чаще функционируют по другому принципу: институциональное утверждение, процессуальная регулярность или судебное одобрение могут заменить законное делегирование.

Однако процедура не может создать юрисдикцию там, где отсутствует делегирование полномочий. Повторение не может легитимизировать узурпацию. Институциональная преемственность не может превратить неделегированную власть в законный авторитет. «Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescit» (То, что недействительно вначале, не становится действительным с течением времени) Co. Litt. 327a; 2 Coke, Institutes 292; Broom, Legal Maxims (10th ed.), at 169.

Как только власть получает возможность действовать независимо от законной юрисдикции, конституционные ограничения становятся иллюзорными. Правительство перестает функционировать как делегированная власть, ограниченная законом, и становится институциональной силой, ограниченной лишь собственным усмотрением. Эта трансформация знаменует переход от конституционного правления к административному произволу.

2.4 Административная отставка и замена конституционной ответственности Когда процедура заменяет делегирование

Современное административное государство все чаще функционирует посредством процесса замещения, в котором конституционная подотчетность вытесняется институциональными процедурами. В соответствии с конституционным устройством вся государственная власть должна оставаться прослеживаемой через непрерывную цепочку делегирования полномочий от народа через Конституцию и в каждом официальном акте.

Административные системы постепенно изменяют эту структуру, заменяя прямую конституционную подотчетность внутренними процессами, регулирующей свободой действий и институциональным самоуправлением.

Эта трансформация редко происходит открыто. Конституционные формулировки, формы и процедуры часто сохраняются, в то время как их практическое содержание постепенно заменяется. Органы власти продолжают ссылаться на конституционные полномочия, суды продолжают ссылаться на конституционные принципы, а ведомства продолжают действовать в рамках законодательства, однако практические механизмы подотчетности все больше интегрируются в те же институциональные структуры, которые осуществляют оспариваемую власть. Внешняя видимость конституционного правления сохраняется, в то время как оперативная цепочка, связывающая власть с народом, постепенно ослабевает.

Отличительной чертой конституционного правления является не просто существование институтов, а постоянное подчинение этих институтов внешне регулируемым ограничениям, вытекающим из делегированных полномочий. Административная поддержка изменяет эти отношения, передавая эффективный контроль над подотчетностью самим институтам, подлежащим ограничениям. Жалобы на должностных лиц перенаправляются во внутренние системы проверки. Судебные нарушения рассматриваются судебными советами. Нарушения со стороны прокуратуры оцениваются в рамках прокурорских структур. Административные органы рассматривают споры, возникающие в результате их собственных регулирующих действий. В каждом случае институт, осуществляющий власть, все больше контролирует пределы своей собственной подотчетности.

Этот структурный сдвиг превращает конституционные ограничения в административные процедуры. Ответственность становится условной, а не неотъемлемой. Права становятся предметом процессуального регулирования, а не гарантированы законом. Средства правовой защиты становятся зависимыми от институционального разрешения, а не от конституционной гарантии. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

Административная модель дополнительно расширяется за счет доктрин уважения и иммунитета. Суды подчиняются интерпретациям законов, принимаемым ведомствами. Ведомства издают нормативные акты, имеющие практическую силу, эквивалентную законодательству. Административные трибуналы осуществляют квазисудебную власть, оставаясь при этом в рамках исполнительной власти. Одновременно доктрины иммунитета защищают должностных лиц, управляющих этими системами, от обычной юридической ответственности. Совокупный эффект заключается в постепенной концентрации законодательных, исполнительных и судебных функций в рамках взаимосвязанных административных структур, изолированных от прямого конституционного ограничения.

Такое устройство принципиально отходит от конституционного разделения властей. Конституция разделяет государственную власть именно для того, чтобы предотвратить консолидацию власти в рамках самоутверждающихся институциональных систем. Административная замена меняет эту схему, позволяя учреждениям создавать правила, обеспечивать их соблюдение, разрешать споры, возникающие в соответствии с этими правилами, и ограничивать ответственность за злоупотребления, происходящие в рамках одной и той же операционной структуры. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a ( Dr. Дело Бонэма ); 1 Блэкстоун, Комментарии 91.

Результатом является не просто расширение бюрократии, а постепенная трансформация самого источника практической власти. При конституционном правлении власть исходит от народа и передается вниз посредством делегированных ограничений. При административном превосходстве власть все чаще исходит из институциональных систем, которые обосновывают свою власть прецедентами, процедурами, экспертными знаниями, необходимостью и внутренним регулированием, а не прямым конституционным делегированием.

Эта трансформация объясняет современное расширение доктрины иммунитета. Иммунитет — это не изолированная процессуальная защита, действующая независимо от административного государства. Это один из главных механизмов, посредством которого административные системы защищают себя от внешнего конституционного ограничения. Без иммунитета административные субъекты остаются непосредственно подответственными перед народом за нарушения прав. С иммунитетом подотчетность все больше зависит от усмотрения институциональных структур, обвиняемых в правонарушениях.

Таким образом, процедура заменяет делегирование полномочий. Институциональная преемственность заменяет конституционные ограничения. Административное усмотрение заменяет подотчетное общественности законодательство. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть никаких отступлений) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462.

После этого перехода конституционное правление всё больше сохраняет свою форму, в то время как оперативная власть переходит в системы внутреннего управления, изолированные от значимого внешнего ограничения. Народ сохраняет номинальный суверенитет, но практические механизмы, необходимые для обеспечения соблюдения конституционных ограничений, постепенно подчиняются самим институтам, осуществляющим оспариваемую власть.

2.5 Равенство перед законом и разрушение конституционного порядка

Иммунитет создает правящий класс, не предусмотренный Конституцией.

Американская конституционная система основана на принципе, согласно которому закон применяется в равной степени ко всем лицам, осуществляющим власть в пределах юрисдикции Республики. Равенство перед законом — это не просто моральное стремление или политическое предпочтение. Это структурная необходимость, вытекающая из самой доктрины делегированной власти. Поскольку вся государственная власть исходит от народа и делегируется условно через Конституцию, ни один должностное лицо не может на законных

основаниях претендовать на освобождение от закона, обязательного для суверена, от которого эта власть исходит.

В общем праве это правило было универсальным. Государственная должность не возвышала человека над ответственностью; она налагала большую ответственность. Шериф, магистрат, судья, констебль и священник оставались подчиненными тому же закону, который регулировал жизнь самого народа. Существование должности изменяло обязанности, а не юридическое равенство. «Commodum ex injuria sua nemo habere debet» (Никто не может извлечь выгоду из собственного зла) 2 Кок, Институты 388; 1 Блэкстоун, Комментарии 135.

Конституция предполагает это равенство на каждом уровне своей структуры. Ни один пункт не устанавливает правящий класс, освобожденный от ответственности перед народом. Ни одно положение не предоставляет судьям, прокурорам, должностным лицам исполнительной власти или административным чиновникам более высокий правовой статус, выходящий за рамки узких и прямо делегированных законодательных привилегий, содержащихся в статье I, разделе 6. Упущение является решающим. В системе перечисленных полномочий то, что не предоставлено, удерживается. «Casus omissus pro omisso habendus est» (Упущенное дело следует считать преднамеренно упущенным) 4 Coke, Institutes 425; Dwarris on Statutes, p. 185.

Доктрина иммунитета коренным образом меняет это конституционное устройство, создавая в правовой системе два оперативных класса: тех, кто полностью связан законом, и тех, кто частично защищен от его обычных последствий. Граждане остаются ответственными за нарушения закона независимо от мотивов, недоразумений или институциональной необходимости. Однако государственные деятели все чаще получают защиту, недоступную самому суверенному народу. Эта асимметрия превращает делегированную власть в институциональную привилегию.

Такие привилегии несовместимы с республиканским правлением. В конституционных системах, основанных на народном суверенитете, должностные лица остаются слугами, осуществляющими ограниченные полномочия в соответствии с законом. Как только должностные лица получают защиту, недоступную народу, от которого исходит власть, отношения между сувереном и слугой начинают меняться. Закон больше не действует одинаково для всех лиц в системе, а избирательно, в зависимости от институционального статуса и государственных функций.

Опасность этой трансформации была исторически понятна. Уильям Блэкстоун описывал равное отправление правосудия как неотъемлемую часть самого законного правления. Великая хартия вольностей также гласила: «Никому мы не продадим, никому не откажем, никому не задержим правосудие или справедливость». Эта заповедь не содержала исключений для государственных служащих. Равенство перед законом понималось не как процедурное удобство, а как основополагающее ограничение, предотвращающее превращение государственной власти в наследственную привилегию или институциональное превосходство.

Современные доктрины иммунитета постепенно подрывают это равенство, вводя правовые асимметрии, неизвестные конституционной структуре. Судьи получают иммунитет за судебные действия. Прокуроры получают иммунитет за прокурорские функции. Должностные лица получают иммунитет за дискреционное исполнение решений. Административные деятели получают уважение к решениям органов власти. В каждом случае должностное лицо получает правовую защиту, недоступную народу, против которого осуществляется государственная власть.

Кумулятивный эффект носит скорее структурный, чем изолированный характер. Иммунитет защищает не только отдельных должностных лиц от ответственности. Он изменяет конституционный характер самой правовой системы, устанавливая практическое превосходство государственных деятелей над обычными гражданами в рамках действия закона. «Nemo potest plus juris ad alium transferre quam ipse habet» (Никто не может

(передать другому лицу большее право, чем он сам имеет) 4 Кок, Институты 206; 1 Блэкстоун, Комментарии 43.

Эта трансформация знаменует собой постепенную замену конституционного равенства административной иерархией. Права остаются номинально универсальными, но средства правовой защиты становятся зависимыми от институционального статуса. Подотчетность по- прежнему утверждается риторически, но на практике ограничена. Суверенитет теоретически остается за народом, в то время как оперативные привилегии все больше распространяются на государственные институты, действующие от его имени.

Как только принцип равенства перед законом отпадает, конституционное правление начинает растворяться в системе управляемых привилегий, в которой государственные должностные лица осуществляют полномочия, изолированные от обычных правовых ограничений, связывающих граждан. В этот момент различие между слугой и сувереном постепенно размывается, и делегированная власть начинает действовать не столько как фидуциарное доверие, сколько как институциональное верховенство, защищенное от внешней подотчетности.

2.6 От права к фиату: как иммунитет превращает конституционное правление в административное командование.

Когда исчезает ответственность, закон перестаёт действовать как закон.

Закон и фиат — это не одно и то же. Закон действует посредством установленных правил, обязательных для исполнения как для управляемых, так и для тех, кто осуществляет государственную власть. Фиат действует посредством дискреционных распоряжений, налагаемых институтами, изолированными от обычной подотчетности. Это различие является основополагающим, поскольку конституционное правительство может существовать только до тех пор, пока государственная власть остается подчиненной закону, а не освобожденной от него.

В соответствии с американской конституционной системой, закон получает легитимность от делегирования полномочий. Власть является законной только тогда, когда она осуществляется в рамках установленных конституционных ограничений и подлежит внешней подотчетности, обеспечиваемой самим народом. Поэтому государственные служащие не управляют на основе личной воли, институциональных предпочтений или дискреционного верховенства. Они управляют только на основании полномочий, условно делегированных законом. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть никаких отступлений) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462.

Доктрина иммунитета коренным образом меняет это положение вещей. Изолируя государственных деятелей от обычных юридических последствий, иммунитет постепенно устраняет определяющее условие, отличающее законную власть от произвольной. Как только должностные лица освобождаются от реальной ответственности, закон перестает функционировать как фиксированное ограничение, одинаково обязательное для всех лиц. Вместо этого он становится инструментом, избирательно применяемым в зависимости от институционального статуса, государственных функций и административного усмотрения.

Эта трансформация редко происходит путем прямой отмены конституционных форм. Суды продолжают выносить решения. Законодательные органы продолжают принимать законы. Ведомства продолжают издавать постановления. Выборы продолжаются. Однако оперативная сущность права меняется, поскольку подотчетность больше не функционирует как подлежащее принудительному исполнению внешнее ограничение для тех, кто осуществляет власть. Государственная система все чаще определяет для себя сама: что

Существуют ли полномочия, в какой степени эти полномочия распространяются, когда применяется подотчетность и допускается ли вообще какое-либо возмещение ущерба.

В таких условиях закон постепенно уступает место указам. Права остаются номинально признанными, но становятся процессуально зависимыми. Конституционные ограничения остаются

риторически подтвержденными, но на практике подчиняются институциональной необходимости, эффективности правительства, судебному попустительству или административному удобству. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23. Как только средство правовой защиты исчезает, права все чаще сохраняются лишь как абстракции, лишенные подлежащей исполнению сущности.

Опасность носит скорее структурный, чем эпизодический характер. Фиат не требует открытой диктатуры или формального приостановления конституционного правления. Он возникает везде, где институты, осуществляющие власть, становятся способными переопределять границы своей собственной подотчетности независимо от внешних конституционных ограничений. Внешние формы законности сохраняются, в то время как оперативная власть переходит во внутренние системы дискреционного контроля.

Этот процесс объясняет постепенное расширение доктрин иммунитета на протяжении всей административной эпохи. Иммунитет обеспечивает институциональную преемственность, защищая государственных деятелей от прямой ответственности за нарушения, совершенные под видом служебного положения. В то же время доктрины судебного уважения, процессуальные барьеры, административные трибуналы и механизмы внутреннего контроля усиливают эту изоляцию. Вместе эти системы превращают конституционные ограничения в управляемые процедуры, контролируемые самими институтами, подлежащими этим ограничениям.

Общее право отвергало подобные договоренности, поскольку законная власть и подотчетность считались неразделимыми. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Кок, Отчеты 118a ( Дело доктора Бонэма ); 1 Блэкстоун, Комментарии 91. Там, где институты сами определяют масштабы своей подотчетности, закон перестает функционировать как внешнее ограничение власти. Он становится внутренним инструментом институционального самосохранения.

В результате происходит постепенная замена конституционного правления административным верховенством. Делегированные полномочия уступают место процедурному управлению. Равное право уступает место произвольному правоприменению. Общественная подотчетность уступает место институциональному саморегулированию. Суверенный народ сохраняет теоретическую власть, в то время как практическое функционирование власти все больше сосредоточено в системах, изолированных от значимой внешней коррекции.

В этот момент действия правительства могут сохранять силу, но они больше не обладают определяющими характеристиками права в рамках конституционного порядка. Вместо этого они действуют как административные указы: приказы, исполняемые посредством институциональной власти, а не полномочий, законно делегированных и подотчетных общественности в соответствии с Конституцией.

2.7 Государственная политика не может создавать делегированные полномочия.

Административное удобство не может отменять Конституцию.

Современная доктрина иммунитета часто обосновывается не конституционным текстом или законным делегированием полномочий, а апелляциями к государственной политике. Суды и государственные учреждения неоднократно утверждают, что иммунитет необходим для сохранения независимости судебной власти, поощрения решительных действий исполнительной власти, защиты дискреционных полномочий прокуратуры, предотвращения чрезмерного количества судебных разбирательств или обеспечения эффективности административной деятельности. Эти аргументы объединяет общая предпосылка: удобство для правительства может оправдывать освобождение от обычной конституционной ответственности.

Конституционная структура полностью отвергает эту предпосылку.

В американской системе государственная власть не возникает из институциональной необходимости, эффективности, целесообразности или политических предпочтений. Она возникает исключительно посредством делегирования полномочий народом, выраженного в конституционном акте. Ни одна ветвь власти не обладает полномочиями расширять свои собственные полномочия только потому, что более широкие полномочия привели бы к более эффективному управлению или институциональному удобству. «Delegatus non potest delegare» (Делегат не может далее делегировать полномочия) 2 Кок, Институты 597; Стори, Комментарии к закону об агентских отношениях § 13.

Это различие имеет решающее значение, поскольку политические аргументы по своей сути действуют вне конституционной цепочки делегирования полномочий. Государственная политика может влиять на законодательные решения в рамках делегированных полномочий, но она не может создавать полномочия там, где делегирование отсутствует. Конституция устанавливает границы законной власти именно для того, чтобы предотвратить переопределение государственными органами пределов своих собственных полномочий в соответствии с предполагаемой необходимостью или институциональными предпочтениями.

Этот принцип был признан еще в начале американской конституционной юриспруденции. В деле «Марбери против Мэдисона» главный судья Маршалл объяснил, что Конституция была написана таким образом, чтобы пределы государственной власти «не были ошибочно определены или забыты». 5 US (1 Cranch) 137, 176 (1803). Если бы апелляции к институциональной необходимости могли перевесить конституционные ограничения, то написанные конституционные границы не имели бы никакой действенной силы. Правительство определяло бы пределы своей власти в соответствии со своими удобствами, а не путем делегирования полномочий.

Доктрина иммунитета все чаще отражает именно эту трансформацию. Суды регулярно признают возможность нарушения конституционных прав, но при этом приходят к выводу, что институциональные соображения перевешивают необходимость прямой ответственности. Прокурорский иммунитет оправдан для сохранения независимости прокуратуры. Судебный иммунитет оправдан для защиты процесса принятия судебных решений. Квалифицированный иммунитет оправдан для предотвращения колебаний со стороны должностных лиц, действующих в сложных обстоятельствах. Административное уважение оправдано для сохранения бюрократической экспертизы и оперативной преемственности.

В каждом случае конституционная подотчетность уступает место функциональности институтов.

Проблема заключается не просто в доктринальной непоследовательности. Это структурная инверсия. Как только институциональная целесообразность становится способной превалировать над конституционными ограничениями, делегированные полномочия перестают функционировать как незыблемое ограничение государственной власти. Государственные служащие больше не действуют

в соответствии с законом, одинаково обязательным для всех лиц, но с учетом гибких доктрин, корректируемых в соответствии с административной необходимостью и институциональными предпочтениями.

Общее право отвергало подобные рассуждения, поскольку права понимались как предшествующие самому правительству. Правительство существовало для обеспечения прав, а не для приостановления средств правовой защиты всякий раз, когда подотчетность становилась неудобной для тех, кто осуществлял власть. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23. Система, допускающая права без средств правовой защиты, превращает закон в стремление, а не в принудительное ограничение.

Опасность особенно велика там, где учреждения, ссылающиеся на необходимость, сами являются бенефициарами создаваемой защиты. Суды оправдывают судебный иммунитет. Прокуроры оправдывают прокурорское усмотрение. Ведомства оправдывают

административную изоляцию. В каждом случае учреждение, заявляющее о защите, также участвует в определении объема и необходимости запрашиваемой защиты. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91.

Конституционное правительство не может существовать на таком фундаменте, поскольку делегированные полномочия становятся подчиненными институциональному самосохранению. То, что начиналось как ограниченное правительство, сдерживаемое внешне применимым правом, постепенно трансформируется в административное управление, сдерживаемое в основном внутренним усмотрением.

Конституция не уполномочивает правительство приостанавливать подотчетность всякий раз, когда это становится обременительным с точки зрения оперативной деятельности. Народ делегировал ограниченные полномочия, а не право на дискреционное верховенство. Административная целесообразность не может создать полномочия, которые Конституция не предусматривает. Институциональная необходимость не может легитимизировать неделегированную власть. И государственная политика не может превратить узурпацию в закон.

2.8 7. Когда заканчивается подотчетность, заканчивается и делегирование полномочий.

Иммунитет разрывает конституционную цепь власти.

Делегированные полномочия могут существовать только до тех пор, пока делегирование подлежит подотчетности. Подотчетность — это не внешняя характеристика конституционного правительства, приписываемая ему по собственному желанию или в силу политических соображений. Это необходимое условие, сохраняющее законные отношения между суверенным народом и должностными лицами, осуществляющими власть от его имени. Как только подотчетность исчезает, само делегирование начинает рушиться.

В соответствии с американской конституционной структурой, любое осуществление государственной власти должно оставаться прослеживаемым через непрерывную цепочку законной власти, исходящую от народа, проходящую через Конституцию и распространяющуюся на конкретный совершаемый государственный акт.

Именно эта цепочка отличает конституционное правление от автономного институционального управления. Государственные служащие не обладают независимым суверенитетом. Их власть существует лишь условно и только в пределах доверия, делегированного им. Сохранение этой цепочки полностью зависит от подотчетности суверенному источнику, из которого возникла делегированная власть. Должностные лица остаются законными доверенными лицами только до тех пор, пока народ сохраняет практическую возможность рассматривать, оспаривать, пресекать и устранять злоупотребления делегированной властью. Таким образом, подотчетность выступает в качестве оперативного механизма, обеспечивающего сохранение самого конституционного ограничения.

Иммунитет разрывает эту цепочку.

Как только государственные деятели получают возможность освобождать себя от обычных юридических последствий, власть перестает полностью зависеть от постоянного согласия и надзора суверенного народа. Институт, осуществляющий власть, все больше определяет: масштабы своей собственной власти, степень своей подотчетности, процедуры контроля и наличие средств правовой защиты от злоупотреблений.

В этот момент делегирование начинает трансформироваться в самоподтверждение.

Эта трансформация носит скорее структурный, чем эпизодический характер. Проблема заключается не только в том, что отдельные должностные лица избегают ответственности в единичных случаях. Более глубокий недостаток состоит в том, что государственная система постепенно приобретает полномочия определять пределы собственных ограничений независимо от внешнего конституционного контроля. Суверенный народ остается номинально верховным, но оперативные механизмы, необходимые для обеспечения этого верховенства, подчиняются самим институтам, подлежащим ограничениям.

Общее право признавало невозможность законной фидуциарной власти без подотчетности. Попечители оставались подотчетными бенефициарам. Шерифы оставались подотчетными обществу. Магистраты оставались подотчетными закону. «Fiducia est stricti juris» (Траст имеет строгое право; толкуется строго) Стори, Юриспруденция по праву справедливости, § 321; Брум, Правовые максимы , стр. 567. Траст, из которого исключена подотчетность, перестает функционировать как траст и постепенно приобретает характер автономного контроля.

Это объясняет конституционную опасность, которую представляют доктрины иммунитета. Иммунитет защищает не только отдельных должностных лиц от судебных разбирательств. Он меняет источник, из которого проистекает практическая власть. Власть больше не исходит исключительно от народа посредством конституционного делегирования. Она все чаще проистекает из институциональной преемственности, судебных прецедентов, административных процедур и внутренне управляемых систем самосохранения.

В результате происходит прогрессирующая инверсия суверенитета. Должностные лица, изначально созданные как слуги конституционного порядка, частично оказываются изолированными от суверенной власти, которая их создала.

Народ сохраняет теоретический суверенитет, в то время как институты, осуществляющие власть, постепенно обретают операционную независимость от значимой внешней подотчетности. «Qui facitper alium facitper se» (Тот, кто действует через другого, действует сам) 4 Кок, Институты 317; 1 Блэкстоун, Комментарии 429.

Как только подотчетность становится обусловленной институциональным разрешением, конституционное правительство все больше сохраняется как форма правления, в то время как делегированная власть теряет свои определяющие ограничения. Правительство перестает функционировать в полной мере как фидуциарная власть, ограниченная законом, и становится административной властью, ограниченной в первую очередь внутренним усмотрением.

Переход тонкий, но решительный. Конституция не предусматривает существования институтов, обладающих полномочиями определять границы своей подотчетности независимо от суверенного народа. В тот момент, когда такие полномочия присваиваются, конституционная цепь начинает рваться. Делегирование полномочий уступает место саморатификации. Фидуциарная власть уступает место институциональному верховенству. И государственная власть постепенно отрывается от законного источника, из которого она единственно может законно возникать.

2.9 Конституционный барьер и структурное нарушение иммунитета

Иммунитет выступает как нарушение архитектуры законного правительства.

Конституция функционирует как структурный барьер, отделяющий законно делегированную власть от произвольной. Ее цель состоит не просто в организации правительства, но и в его сдерживании. Каждое конституционное ограничение, положение о разделении властей, юрисдикционные границы и оговорки о правах существуют для того, чтобы сохранить верховенство закона над институтами, осуществляющими государственную власть. Поэтому конституционная система зависит не просто от письменных гарантий, но и от оперативных механизмов, способных обеспечить соблюдение этих гарантий в отношении самого правительства.

Подотчетность — один из таких механизмов.

Без подотчетности конституционные ограничения становятся скорее рекомендательными, чем обязательными. Права становятся декларативными, а не подлежащими исполнению. Разделение властей становится процедурным, а не содержательным. «Защитный барьер» рушится, потому что институты, подлежащие ограничениям, постепенно приобретают способность определять пределы своего собственного подчинения закону. Доктрина иммунитета действует именно в этой точке сбоя.

Изолируя государственных деятелей от обычных юридических последствий, иммунитет создает лазейки, через которые непереданная власть обходит конституционную структуру, сохраняя при этом внешний вид законного правительства. Конституционные формы остаются видимыми. Суды продолжают функционировать. Законы продолжают издаваться. Ведомства продолжают регулировать. Выборы продолжаются. Однако практическая способность народа обеспечивать конституционное ограничение действий государственных деятелей постепенно ограничивается. Структурная опасность носит кумулятивный характер.

Судебный иммунитет защищает судей от ответственности за действия, совершенные в судебном порядке. Прокурорский иммунитет защищает прокуроров от ответственности за действия, связанные с преследованием. Квалифицированный иммунитет защищает должностных лиц, действующих под видом полномочий, если только прецедентное право не установило достаточно идентичные факты. Суверенный иммунитет защищает государственные органы от судебных исков без согласия. Доктрины административного уважения защищают толкования ведомств от содержательного судебного контроля. Системы внутреннего надзора перенаправляют жалобы обратно в учреждения, обвиняемые в правонарушениях. Каждая доктрина сама по себе кажется процедурной. Вместе они создают взаимосвязанную структуру изоляции, отделяющую государственную власть от прямой конституционной ответственности. Эта изоляция коренным образом меняет конституционный баланс. Народ сохраняет номинальный суверенитет, но практические механизмы, необходимые для сдерживания злоупотреблений со стороны правительства, все больше контролируются теми же институтами, которые осуществляют оспариваемую власть. Ответственность становится обусловленной институциональным разрешением, а не гарантированной как сохраняемое конституционное право. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

Общее право понимало, что законная власть может существовать только там, где внешние ограничения остаются действенными против государственной власти. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a ( Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91. Доктрины иммунитета постепенно подрывают этот принцип, позволяя учреждениям контролировать, определять и ограничивать ответственность за собственное поведение посредством внутренних управляемых процессов.

В результате возникает не просто доктринальная непоследовательность, а структурный разрыв.

Конституционная защита от внешнего мира зависит от сохранения разделения между: Закон и власть, делегирование и принятие полномочий, подотчетность и иммунитет, слуга и суверен.

Иммунитет стирает эти различия. Институты, первоначально созданные как доверенные лица, постепенно приобретают практическую независимость от суверенной власти, которая их создала. Делегированные полномочия частично самоподтверждаются. Конституционные ограничения становятся все более процедурными, а не подлежащими исполнению. Общественная подотчетность уступает место административному самосохранению.

Эта трансформация обычно не происходит путем открытой отмены конституционного правления. Она происходит постепенно, посредством накопления исключений, процессуальных барьеров, доктрин уважения к решениям судов, уклонения от юрисдикции и структур иммунитета, которые в совокупности позволяют государственным деятелям действовать вне

обычных правовых последствий, продолжая при этом ссылаться на конституционную легитимность.

Конституция была разработана именно для предотвращения такого положения дел. Письменные ограничения существуют потому, что власть по своей природе стремится к расширению за пределы своих делегированных границ. Поэтому «защитный барьер» конституционного правления существует лишь до тех пор, пока подотчетность остается реальной, внешней и подлежащей исполнению самим суверенным народом.

Как только иммунитет позволяет государственным деятелям выходить за рамки обычной ответственности, нарушение перестает быть единичным случаем. Оно становится системным. Конституционная структура остается внешне нетронутой, в то время как оперативная власть постепенно переходит в институты, изолированные от значимого внешнего контроля. На этом этапе конституционное правление все больше сохраняется как форма, в то время как административное верховенство управляет по существу.

2.10 Последнее конституционное различие: правительство под законом или

правительство над законом.

Иммунитет определяет, какая система существует.

По своей сути, спор вокруг иммунитета — это не вопрос политики, эффективности или административной целесообразности. Это конституционный вопрос, касающийся самой природы государства. Речь идёт о том, остаются ли государственные должностные лица в подчинении закону, или же государственные институты могут выходить за рамки обычных правовых ограничений, связывающих народ, от которого исходит их власть. В конечном итоге, промежуточного варианта между этими двумя условиями не существует.

В условиях конституционного правления государственные должностные лица осуществляют ограниченные полномочия, делегированные суверенным народом, и несут постоянную ответственность за нарушения закона и злоупотребления доверием. Права остаются подлежащими защите, поскольку средства правовой защиты остаются доступными. Юрисдикция остается законной, поскольку полномочия прослеживаются через непрерывную конституционную цепочку делегирования.

Равенство перед законом остается реальным, поскольку ни один должностное лицо не приобретает превосходящего правового статуса, освобождающего его от ответственности перед самим суверенным источником власти.

В системах административного верховенства внешние формы конституционного правления могут сохраняться, в то время как практическая подотчетность постепенно исчезает. Институты, осуществляющие власть, определяют масштабы собственных ограничений. Суды определяют пределы судебной подотчетности. Прокуроры определяют пределы подотчетности прокуратуры. Ведомства контролируют законность своих действий. Административные процедуры заменяют прямое конституционное принуждение. Доктрины иммунитета защищают государственных деятелей от обычных юридических последствий. Закон продолжает существовать в форме, в то время как институциональная самозащита все больше определяет его действие.

Это различие определяет, останется ли суверенитет за народом или перейдет к институтам, осуществляющим государственную власть. Конституция дает прямой ответ на этот вопрос. Государственные должностные лица не являются суверенами. Они являются доверенными лицами, осуществляющими делегированные им полномочия в соответствии с законом. Конституция Массачусетса гласит, что магистраты и должностные лица являются лишь представителями и агентами народа и остаются «всегда подотчетными ему». Таким образом, подотчетность не является факультативной, процедурной или дискреционной. Она является определяющим условием, сохраняющим конституционные отношения между сувереном и слугой.

Иммунитет коренным образом меняет эти отношения. Как только государственные деятели получают возможность нарушать права, оставаясь при этом защищенными от обычных юридических последствий, конституционные ограничения все больше зависят от готовности учреждений к самоконтролю. Делегирование полномочий уступает место самоподтверждению. Общественная подотчетность уступает место административному управлению. Закон уступает место внутренне контролируемым системам процессуального усмотрения. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91.

Структурные последствия выходят за рамки отдельных случаев или злоупотреблений в индивидуальном порядке. Иммунитет меняет источник практической власти. Вместо того чтобы власть исходила исключительно от народа посредством конституционного делегирования, государственные институты постепенно начинают черпать оперативную власть из внутренне сформированных доктрин, судебных прецедентов и т. д.

административная процедура и институциональная преемственность. Конституционные ограничения отходят на второй план по сравнению с сохранением институциональной структуры.

Общее право отвергало подобные договоренности, поскольку законная власть не могла сосуществовать с неподотчетной властью. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23. Право без подлежащего исполнению средства правовой защиты перестает функционировать как практическое ограничение действий правительства. Аналогично, делегированная власть без подлежащей исполнению подотчетности перестает функционировать как конституционное правительство по существу, независимо от того, остаются ли конституционные формы внешне неизменными.

Таким образом, конституционный вопрос сводится к простому, но неизбежному утверждению. Либо государственные деятели остаются полностью подчиненными закону посредством постоянной подотчетности перед суверенным народом, либо институты, осуществляющие власть, постепенно приобретают для себя форму практического суверенитета. Оба условия не могут сосуществовать одновременно.

Американская конституционная система основана на первом принципе: суверенитет принадлежит народу; правительство существует только посредством делегирования полномочий; подотчетность обеспечивает сохранение делегированных полномочий. Иммунитет его отключает.

Как только этот разрыв становится нормой, конституционный порядок всё больше сохраняется, поскольку его видимость, в то время как оперативная власть перемещается в институты, изолированные от значимого внешнего ограничения. В этот момент переход от конституционного правления к административному верховенству перестаёт быть теоретическим. Он завершается на практике, даже если ещё не признаётся официально.

2.11 Восстановление конституционного порядка требует восстановления подотчетности.

Ни одна конституционная республика не сможет выжить в условиях постоянного отделения власти от ответственности.

Сохранение конституционного правления зависит от непрерывного единства власти и подотчетности. Конституция не просто распределяет власть между ветвями власти; она обусловливает каждое осуществление власти законным ограничением, которое может быть обеспечено самим суверенным народом. Как только власть оказывается навсегда изолированной от подотчетности, конституционная структура начинает распадаться независимо от того, остаются ли ее внешние формы неизменными.

Американская система была разработана исходя из предположения, что государственные должностные лица будут нести ответственность за злоупотребления делегированными полномочиями. Разделение властей, система присяжных заседателей, большое жюри, надлежащая правовая процедура, судебный надзор, петиции о защите прав и сохранение прав народа — все это основано на одном и том же фундаментальном принципе: ни один государственный деятель не может стоять выше закона. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть никаких отступлений) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462.

Доктрина иммунитета постепенно разрушает эти гарантии, отделяя ответственность от полномочий. Судебный иммунитет позволяет судьям осуществлять власть без обычной юридической ответственности. Прокурорский иммунитет позволяет прокурорам совершать противоправные действия без прямой гражданской ответственности.

Квалифицированный иммунитет защищает должностных лиц исполнительной власти от ответственности, если только ранее судебные прецеденты не осудили практически идентичное поведение. Суверенный иммунитет освобождает государственные учреждения от обычных судебных исков, предъявляемых без согласия. Административные системы дополнительно препятствуют привлечению к ответственности посредством процессуальных барьеров, механизмов внутреннего контроля и институционального сдерживания.

Кумулятивный эффект носит структурный характер. Ответственность становится исключительной, а не постоянной. Средства правовой защиты становятся дискреционными, а не неотъемлемыми. Конституционные ограничения становятся зависимыми от институционального саморегулирования, а не от подлежащих принудительному исполнению внешних ограничений. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

Ни одна конституционная республика не может долго существовать в таких условиях, поскольку делегированные полномочия не могут оставаться легитимными, как только суверен теряет практическую возможность обеспечивать соблюдение условий делегирования. Фидуциарные отношения, из которых исключена подотчетность, перестают функционировать как фидуциарные полномочия. Тот же принцип регулирует конституционное правительство. «Fiducia est stricti juris» (Доверие имеет строгое право; толкуется строго) Стори, Юриспруденция по справедливости, § 321; Брум, Правовые максимы , стр. 567.

Таким образом, восстановление конституционного порядка не может произойти лишь посредством процессуальных реформ, пока доктрины иммунитета остаются в силе. Структурные нарушения нельзя устранить административной корректировкой. Необходимо восстановить основополагающие конституционные отношения между сувереном и слугой. Государственные деятели должны вновь полностью подчиняться закону, обязательному для народа, от которого исходит вся власть.

Это не требует упразднения правительства. Это требует восстановления конституционных ограничений. Должностные лица могут продолжать осуществлять делегированные полномочия, но только при условиях, сохраняющих внешнюю подотчетность, обеспечиваемую законным путем. Суды могут продолжать рассматривать споры, но не при наличии полномочий определять пределы своего собственного иммунитета независимо от конституционного делегирования. Прокуроры могут продолжать осуществлять прокурорское усмотрение, но не при условии освобождения от ответственности за умышленные нарушения закона.

Административные органы могут продолжать выполнять делегированные функции, но не в случае объединения законодательной, исполнительной и судебной власти в рамках внутренне защищенных институциональных систем.

Конституция уже закладывает руководящий принцип. Государственная должность - это должность, предполагающая фидуциарные обязанности. Государственная власть - это делегированная власть. Делегированная власть остается подчиненной закону. И закон остается применимым только там, где подотчетность существует как практическая реальность, а не как церемониальная абстракция.

Альтернативой является дальнейшая миграция суверенитета от народа к административным институтам, осуществляющим практическое превосходство посредством процедурной изоляции и

внутренней подотчетности. Такая система может продолжать ссылаться на конституционную терминологию, постепенно отказываясь от ее применения на практике.

В конечном итоге это различие становится неизбежным. Либо закон регулирует институты, осуществляющие власть, либо институты, осуществляющие власть, регулируют закон. Американский конституционный порядок был основан на первом принципе. Доктрина иммунитета постепенно устанавливает второй.

2.12 Конституционные последствия иммунитета: распад республиканского правительства

Республика не может существовать там, где государственная власть стоит выше закона.

Американская конституционная система основана на единственном руководящем принципе: закон имеет высшую силу над теми, кому доверено его исполнять. Все структурные гарантии в рамках конституционного порядка, включая разделение властей, надлежащую правовую процедуру, суд присяжных, зарезервированные права, ограниченную делегацию полномочий и общественную подотчетность, существуют для сохранения этого принципа. В тот момент, когда государственные должностные лица структурно оказываются изолированными от обычных правовых последствий, характер самого правительства начинает меняться. Республика не может существовать, если государственная власть находится вне досягаемости закона.

При республиканском правлении должностные лица остаются доверенными лицами, осуществляющими временные и ограниченные полномочия от имени суверенного народа. Их полномочия являются производными, условными и отзываемыми, поскольку они возникают исключительно путем делегирования. Таким образом, государственная должность предполагает ответственность, а не привилегии. Должностное лицо обладает обязанностями, а не превосходством. «Qui facitper alium facitper se» (Тот, кто действует через другого, действует сам) 4 Кок, Институты 317; 1 Блэкстоун, Комментарии 429.

Доктрина иммунитета постепенно разрушает эти отношения, изолируя государственных деятелей от обычного действия закона, сохраняя при этом их способность применять принудительную власть над другими. Как только это условие становится нормой, практическое различие между конституционным служащим и институциональным сувереном начинает исчезать. Правительство перестает функционировать исключительно как делегированная власть, ограниченная внешне применимым законом. Оно все больше функционирует как административная власть, ограниченная в основном внутренней свободой действий и процедурным самоуправлением.

Эта трансформация меняет саму природу гражданства. При конституционном правлении гражданин остается суверенным, а должностное лицо — подотчетным. В системах, защищенных иммунитетом, гражданин все чаще воспринимает правительство не как доверенного лица, действующего в соответствии с законом, а как институт, обладающий практическим превосходством над обычными правовыми ограничениями, связывающими общество. Равенство перед законом становится условным. Средства правовой защиты становятся неопределенными. Подотчетность становится скорее процедурной, чем содержательной.

Опасность носит кумулятивный характер, поскольку иммунитет не действует изолированно. Судебный иммунитет, иммунитет прокуроров, квалифицированный иммунитет, суверенный иммунитет, административное уважение, требования исчерпания процессуальных прав, системы внутреннего контроля и институциональный контроль в совокупности создают структуру, в которой государственные органы осуществляют все большую власть, в то время как внешние механизмы исправления постепенно ослабевают. Конституционные ограничения остаются формально признанными, в то время как практическое их соблюдение все больше зависит от согласия учреждений.

Общее право признавало невозможность сохранения свободы в таких условиях. Великая хартия вольностей гласила: «Никому мы не продадим, никому не откажем, никому не задержим правосудие

или право». Этот принцип был универсальным, поскольку верховенство закона зависит от способности управляемых получить средства правовой защиты против тех, кто осуществляет государственную власть. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

Как только средства правовой защиты от действий государственных органов исчезают, закон теряет свою сущностную роль как инструмент ограничения власти, подлежащий принудительному исполнению. Права продолжают существовать в теории, но государственные институты все чаще определяют, могут ли эти права быть реализованы на практике. В этот момент конституционные ограничения сохраняются в основном как язык, в то время как оперативное превосходство переходит к самим институтам, осуществляющим власть.

Это состояние знаменует собой фактическое исчезновение республиканского правления, даже если формально республиканские формы сохраняются. Выборы могут продолжаться. Суды могут продолжать функционировать. Законодательные органы могут продолжать собираться. Конституционные положения могут продолжать цитироваться. Однако там, где государственные деятели частично стоят выше закона благодаря институциональному иммунитету, суверенитет в практической реальности больше не принадлежит полностью народу.

Конституция не допускает подобного положения. Государственным должностным лицам никогда не делегировались полномочия переопределять пределы своей ответственности или возвышаться над обычным действием закона. «Nemo potest plus juris ad alium transferre quam ipse habet» (Никто не может передать другому большее право, чем имеет сам) 4 Кок, Институты 206; 1 Блэкстоун, Комментарии 43.

Таким образом, конституционные последствия неизбежны. Либо государственные деятели остаются полностью подчиненными закону посредством постоянной подотчетности перед суверенным народом, либо республиканское правление постепенно уступает место административному верховенству, действующему в рамках конституционной формы, но вне конституционных ограничений. Доктрина иммунитета ускоряет эту трансформацию, поскольку она разрывает неразрывную связь между делегированной властью и подлежащей исполнению ответственностью.

Там, где власть и ответственность окончательно разделяются, республика не просто ослабевает. Она перестает функционировать в соответствии с конституционной структурой, из которой первоначально возникла ее легитимность.

2.13 Последний прорыв: когда правительство становится автором собственной власти

Иммунитет превращает делегированное правительство в самодостаточную власть.

Главная конституционная опасность иммунитета заключается не только в том, что государственные должностные лица избегают ответственности за противоправные действия. Более глубокая опасность состоит в том, что иммунитет постепенно трансформирует правительство из системы, осуществляющей делегированные полномочия, в систему, генерирующую полномочия самостоятельно. Как только институты получают право определять пределы своей собственной подотчетности независимо от суверенного народа, правительство перестает функционировать в полной мере посредством делегирования полномочий и начинает функционировать посредством самоопределения.

В соответствии с конституционным устройством, государственная власть исходит извне самого правительства. Народ является суверенным. Конституция — это письменный документ, посредством которого делегируются ограниченные полномочия. Каждый должностное лицо, суд, законодательный орган и ведомство получают полномочия только через эту цепочку. Ни одна ветвь власти не обладает неотъемлемым суверенитетом, и ни одно учреждение не может на законных основаниях расширять свои собственные полномочия сверх полученного делегирования. «Delegatus

nonpotest delegare» (Делегат не может далее делегировать) 2 Кок, Институты 597; Стори, Комментарии к закону об агентстве § 13.

Доктрина иммунитета нарушает эту структуру, позволяя учреждениям определять степень своей ответственности за злоупотребления делегированными полномочиями. Суды определяют судебный иммунитет. Прокуроры определяют дискреционные полномочия прокуратуры. Ведомства определяют административное уважение. Законодательные органы создают процессуальные барьеры, ограничивающие доступ к средствам правовой защиты. Внутренние дисциплинарные системы контролируют законность собственного институционального поведения. В каждом случае учреждение, осуществляющее власть, непосредственно участвует в определении пределов собственных ограничений. Именно это условие и призвана предотвратить конституционная структура.

Разделение властей существует потому, что концентрированная власть естественным образом стремится к расширению за пределы своих делегированных границ. Суд присяжных существует потому, что должностным лицам нельзя доверять как единственным судьям собственного поведения. Надлежащая правовая процедура существует потому, что права не могут зависеть от административного усмотрения. Судебный надзор существует потому, что неконституционные действия должны оставаться подчиненными вышестоящему закону. Вся конституционная структура предполагает, что законная власть требует внешнего ограничения, применимого к самому правительству. Иммунитет постепенно снимает эти ограничения.

Как только институты получают полномочия определять масштабы своей собственной ответственности, конституционные ограничения все больше проникают в сами структуры, осуществляющие власть.

Ответственность сохраняется лишь в той мере, в какой это позволяет институт. Средства правовой защиты существуют только там, где это позволяют процессуальные системы. Права становятся оперативно зависимыми от административной терпимости, а не от конституционно гарантированных гарантий. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

В этот момент источник практической власти начинает меняться. Правительство больше не получает оперативной легитимности исключительно от народа посредством конституционного делегирования. Оно все чаще черпает авторитет из внутренне созданных прецедентов, процедурных рамок, институциональной преемственности и самоподтверждающихся доктрин, обеспечиваемых административными системами, изолированными от прямого внешнего воздействия.

Эта трансформация знаменует переход от конституционного правления к автономному институциональному управлению. Внешние формы республиканского правления могут оставаться неизменными, но оперативный источник власти изменился. Государственная власть все чаще поддерживается за счет институциональной самореференции, а не постоянной подотчетности перед суверенным народом.

Общее право признавало, что ни одна правовая система не может выжить в условиях такой инверсии. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Кок, Отчеты 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Блэкстоун, Комментарии 91. Система, в которой институты определяют границы своей собственной ответственности, неизбежно превращает ответственность в свободу действий, а делегирование полномочий — в верховенство. Вот почему иммунитет представляет собой нечто большее, чем просто доктринальную ошибку или политический дисбаланс. Он представляет собой структурный разрыв в самом конституционном порядке. Вопрос не сводится лишь к тому, должны ли должностные лица обладать защитой от судебного преследования в сложных обстоятельствах. Вопрос в том, может ли служащий сам устанавливать ограничения, регулирующие его собственное подчинение закону.

Конституция отвечает на этот вопрос отрицательно. Суверенитет остается за народом. Правительство существует только посредством делегирования полномочий. Делегированные полномочия остаются подчиненными закону. А закон сохраняет свою силу только там, где суверен

сохраняет практическую возможность привлекать государственную власть к ответственности посредством действенных средств правовой защиты.

Как только правительство получает право определять пределы своей подотчетности независимо от народа, конституционная цепочка делегирования полномочий не просто ослабевает. Она заменяется системой, в которой институциональная власть все больше оправдывает себя посредством собственной, внутренне генерируемой власти. В этот момент правительство перестает функционировать в первую очередь как фидуциарная власть в соответствии с законом. Оно функционирует как административный суверенитет, поддерживаемый самоподтверждением и защищенный от существенного внешнего ограничения.

2.14 Конституционное средство правовой защиты: восстановление путем подтверждения власти народа.

Конституция уже содержит механизмы восстановления.

Структурный разрыв, созданный доктриной иммунитета, не требует отказа от конституционного правления для его исправления. Конституция уже содержит принципы, необходимые для восстановления законного порядка, поскольку конституционная система была разработана исходя из предположения, что власть естественным образом будет стремиться к расширению за пределы своих делегированных полномочий. Поэтому средством решения является не изобретение новых полномочий, а восстановление существующих конституционных ограничений.

Первый принцип восстановления — признание того, что суверенитет остается за народом и никогда не покидал его на законных основаниях. Правительство не обладает независимым существованием, отдельным от делегированных ему полномочий, посредством которых оно было создано. Каждая должность, суд, агентство и учреждение остаются подчиненными конституционным ограничениям, установленным самим суверенным народом. «Qui facit per alium facit per se» (Тот, кто действует через другого, действует сам) 4 Кок, Институты 317; 1 Блэкстоун, Комментарии 429.

Второй принцип заключается в восстановлении подотчетности как непрерывного и подлежащего исполнению условия делегированных полномочий. Подотчетность не может оставаться зависимой от институционального разрешения, внутренних систем контроля, процессуальных препятствий или административного усмотрения. Права приобретают смысл только там, где средства правовой защиты остаются практически доступными против государственных деятелей, нарушающих конституционные ограничения. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

Третий принцип — восстановление дисциплины в отношении юрисдикции. Государственные институты должны вновь действовать в рамках четко определенных конституционных границ, а не посредством подразумеваемых полномочий, оправданных институциональной необходимостью, административным удобством или расширением судебной власти.

Конституция представляет собой письменное ограничение власти именно для того, чтобы государственные деятели не могли переопределять пределы своих полномочий посредством развивающихся процессуальных доктрин. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть никаких отступлений) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462.

Четвертый принцип — это восстановление роли присяжных и прямого надзора со стороны обвинения в отправлении правосудия. Общее право никогда не предусматривало систему, в которой судьи, прокуроры и административные деятели осуществляли бы практическое превосходство в подотчетности, одновременно контролируя процессуальные механизмы, посредством которых рассматривается их поведение. Исторически присяжные функционировали как последнее конституционное ограничение со стороны обвинения в отношении злоупотреблений в государственных органах, поскольку ни один должностное лицо не могло на законных основаниях стать исключительным судьей в отношении своей собственной власти. «Nemo judex in causa sua»

(Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a ( Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91.

Пятый принцип заключается в отказе от административного узурпирования как замены конституционного правления. Процедура не может заменить делегирование полномочий. Внутреннее регулирование не может заменить подотчетность, обеспечиваемую извне. Институциональная преемственность не может заменить конституционную легитимность. Государственная политика не может создавать полномочия, которые удерживаются народом. «Delegatus non potest delegare» (Делегат не может далее делегировать полномочия) 2 Кок, Институты 597; Стори, Комментарии к закону об агентских отношениях § 13.

Эти принципы не являются революционными. Они конституционны. Они не требуют уничтожения законного правительства, а лишь его восстановления в структуре, первоначально установленной народом. Государственные служащие могут продолжать осуществлять делегированные полномочия, но только при условиях, сохраняющих верховенство закона над должностью и подотчетность над институциональной самозащитой.

Конституционная система не может оставаться стабильной, если государственные деятели обладают практической властью определять пределы своей собственной ответственности независимо от внешних конституционных ограничений. Такое положение дел неизбежно превращает делегированную власть в самоутверждающуюся власть и трансформирует конституционное правление в административное верховенство, функционирующее в рамках республиканской формы правления.

Таким образом, восстановление конституционного порядка зависит от восстановления самой первоначальной цепочки власти. Суверенитет должен оставаться за народом. Правительство должно оставаться подчиненным закону. Подотчетность должна оставаться обязательной для каждого государственного деятеля без исключений, не подкрепленных прямым конституционным делегированием. И конституционные права должны вновь действовать как подлежащие исполнению ограничения государственной власти, а не как процедурные абстракции, зависящие от институционального согласия.

Только при таких условиях делегированные полномочия могут оставаться законными, а не самопроизвольными, фидуциарными, а не суверенными, и действовать в соответствии с конституционными, а не административными нормами.

2.15 Последний конституционный вопрос

Признает ли американская система по-прежнему закон как высшую силу над властью?

Любой конституционный спор в конечном итоге сводится к вопросу о первопричинах. Споры вокруг иммунитета не являются исключением. В основе процессуальных доктрин, судебных формулировок, административных структур и институциональных обоснований лежит единственный конституционный вопрос: признает ли американская система по-прежнему закон высшим по отношению к тем, кому доверена осуществление государственной власти.

Конституция была принята на основе предпосылки, что ни одна государственная должность не может законно существовать выше закона. Народ делегировал ограниченные полномочия государственным учреждениям, сохраняя при этом суверенитет за собой. Государственные служащие должны были оставаться доверенными лицами, связанными конституционными ограничениями, нести ответственность за злоупотребления делегированными полномочиями и постоянно подчиняться закону, который им было поручено применять. «Полномочия, делегированные предлагаемой Конституцией федеральному правительству, немногочисленны и четко определены». «Федералист № 45».

Доктрина иммунитета коренным образом меняет это положение вещей. Как только государственные деятели получают защиту от обычных правовых последствий, отношения между законом и властью начинают меняться на противоположные. Закон перестает функционировать исключительно как внешнее ограничение государственной власти. Вместо этого государственные институты все чаще определяют: объем своих собственных полномочий, возможность привлечения к ответственности, пределы средств правовой защиты и условия, при которых конституционные ограничения могут применяться к ним самим.

В этот момент конституционные ограничения все больше зависят от институциональной свободы действий, а не от суверенного обеспечения со стороны народа.

Эта трансформация объясняет кумулятивную закономерность, рассмотренную в данной статье. Судебный иммунитет позволяет судам определять пределы судебной ответственности. Прокурорский иммунитет позволяет прокурорам действовать за пределами обычных гражданских последствий. Квалифицированный иммунитет позволяет должностным лицам исполнительной власти избегать ответственности при отсутствии предварительно одобренных судом фактических обстоятельств. Суверенный иммунитет возвышает государственные органы над обычным правовым процессом при отсутствии согласия.

Административные системы перенаправляют ответственность во внутренние процедуры, контролируемые теми же учреждениями, которые осуществляют оспариваемую власть.

Каждая доктрина действует по-разному. Однако все они приводят к одному и тому же структурному эффекту: постепенному отделению государственной власти от прямой конституционной ответственности.

Общее право немедленно осознало опасность, поскольку законное правление зависит от верховенства закона над властью. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91. «Ubi jus ibi remedium» (Там, где есть право, должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть отступления) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462. Эти максимы не были процессуальными предпочтениями. Они представляли собой структурные гарантии, предотвращающие превращение делегированной власти в автономное институциональное верховенство.

Конституционная опасность возникает, когда эти гарантии перестают действовать на практике, продолжая существовать в теории. Права остаются формально признанными, в то время как средства правовой защиты исчезают. Ответственность по-прежнему утверждается риторически, а институты контролируют пределы собственных ограничений. Суверенитет номинально остается за народом, в то время как оперативная власть постепенно переходит в системы, изолированные от значимой внешней коррекции. В таких условиях конституционное правительство все больше сохраняется как форма, в то время как административное верховенство управляет на практике.

Таким образом, проблема выходит за рамки самого иммунитета. Более глубокий вопрос заключается в том, остается ли Конституция обязательным ограничением государственной власти или же конституционные положения теперь функционируют в основном как церемониальная легитимность, окружающая институты, которые все чаще способны определять масштабы своей власти независимо от суверенного народа.

Американская конституционная система дает четкий ответ на этот вопрос. Суверенитет принадлежит народу. Правительство существует только посредством делегирования полномочий. Делегированные полномочия остаются подчиненными закону. А закон остается высшим законом только там, где подотчетность сохраняется как реальное и подлежащее исполнению условие при каждом осуществлении государственной власти.

Как только иммунитет позволяет институциям выходить за рамки обычной подотчетности, конституционный порядок сталкивается со своим последним противоречием: правительство продолжает ссылаться на авторитет народа, одновременно изолируя себя от практической

возможности народа обеспечить соблюдение пределов этого авторитета. Ни одна конституционная республика не может постоянно существовать в таком состоянии.

2.16 Точка необратимости

Когда институты становятся системами самозащиты

Конституционные системы обычно не рушатся в результате внезапной отмены. Они деградируют в результате постепенной инверсии. Внешние формы законного правления часто остаются неизменными еще долго после того, как операционная структура коренным образом меняется. Выборы продолжаются. Суды продолжают выносить решения. Законодательные органы продолжают принимать законы. Конституционные нормы продолжают использоваться. Однако под этими формами отношения между народом и его правительством постепенно трансформируются.

Решающий момент наступает тогда, когда учреждения, осуществляющие делегированные полномочия, приобретают практическую возможность защитить себя от реальной внешней ответственности.

На этом этапе конституционное ограничение действует уже не столько через суверенный народ, устанавливающий ограничения для правительства, сколько через институты, осуществляющие самоконтроль. Судебные системы определяют степень подотчетности судей. Прокурорские системы регулируют неправомерные действия прокуратуры. Административные органы контролируют злоупотребления в административной сфере. Внутренние процедуры заменяют внешнее конституционное ограничение. Подотчетность становится обусловленной институциональным согласием, а не гарантированной как сохраняемое право суверенного народа.

Эта трансформация меняет источник, из которого на практике проистекает государственная власть. В условиях конституционного правления власть исходит от народа через Конституцию и постоянно зависит от подотчетности. В условиях самозащитных административных систем власть все больше проистекает из институциональной преемственности, процессуального контроля, судебных прецедентов и внутренних механизмов самосохранения.

Этот переход неочевиден, поскольку конституционные формулировки часто сохраняются даже после того, как действие конституции ослабевает. Права продолжают признаваться, в то время как средства правовой защиты становятся недоступными с процессуальной точки зрения. Ответственность продолжает подтверждаться риторически, в то время как доктрины иммунитета постепенно изолируют государственных деятелей от обычных юридических последствий.

Суверенитет по-прежнему приписывается народу, в то время как институты все чаще осуществляют практическое превосходство в обеспечении соблюдения конституционных ограничений.

Опасность становится необратимой, как только механизмы, исторически способные сдерживать государственную власть, сами подчиняются институтам, которые они были призваны сдерживать. Присяжные теряют независимый авторитет. Большие жюри действуют под надзором прокуратуры. Судебный контроль переплетается с личной выгодой судей. Административные органы рассматривают споры, возникающие в результате их собственных регулирующих действий. Внутренние дисциплинарные структуры заменяют прямую подотчетность перед общественностью. В этот момент конституционный барьер перестает функционировать как внешнее ограничение власти. Он все больше функционирует как внутренняя система управления, сохраняющая институциональную стабильность.

Общее право признавало, что ни одно свободное правительство не может существовать бесконечно в таких условиях. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Кок, Отчеты 118a ( Дело доктора Бонэма ); 1 Блэкстоун, Комментарии 91. Как только институты становятся главными судьями законности и пределов своей собственной власти, делегированная власть начинает трансформироваться в автономный институциональный суверенитет.

Доктрина иммунитета ускоряет эту трансформацию, поскольку она отделяет власть от последствий, сохраняя при этом видимость законной власти. Государственные должностные лица продолжают осуществлять принудительную государственную власть, постепенно освобождаясь от обычных правовых ограничений, связывающих сам суверенный народ. Закон остается под внешним контролем граждан, становясь при этом предметом внутренних переговоров для самого института. Это знаменует собой момент, когда конституционное правительство все больше сохраняется скорее в форме, чем в действии.

Главная опасность заключается не только в коррупции, злоупотреблениях или единичных случаях неправомерного поведения. Более глубокая опасность - это нормализация. Как только институциональная самозащита становится воспринимается как законная замена конституционной подотчетности, инверсия перестает казаться чем-то исключительным. Будущее расширение иммунитета, уважения к решениям государства, процессуальной изоляции и административного верховенства перестает восприниматься как отступление от конституционной структуры, а становится обычным явлением в самом управлении. В этот момент нарушение конституционных прав перестает быть эпизодическим. Оно становится системным.

Народ продолжает обладать суверенитетом в теории, в то время как оперативные механизмы, необходимые для обеспечения этого суверенитета, постепенно исчезают на практике. Правительство продолжает ссылаться на конституционную легитимность, функционируя при этом посредством внутренних систем управления, все более изолированных от значимого внешнего сдерживания. Конституционный порядок может выдерживать отдельные злоупотребления. Он не может бесконечно существовать в условиях постоянной нормализации неподотчетной власти.

3.0 Иммунитет как прямое нарушение делегированных прав

Заявление об иммунитете представляет собой прямое посягательство на зарезервированную за народом власть обеспечивать соблюдение конституционного соглашения в отношении собственных представителей. Ответственность не является случайной составляющей делегированной власти; это условие, отличающее делегированную власть от суверенного правления. Любой механизм, препятствующий способности народа привлекать государственных должностных лиц к ответственности, действует как нарушение самого принципа делегирования. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23. Иммунитет нарушает этот принцип, возводя структурные барьеры между суверенным народом и теми, кто осуществляет власть от его имени, тем самым разрывая прямые фидуциарные отношения, от которых зависит конституционное правление.

Сохраняемое за народом право на подотчетность не подразумевается и не является неопределенным. Оно прямо провозглашено в тексте Конституции. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть никаких отступлений) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462. Конституция Массачусетса, Часть первая, Статья V, гласит, что вся власть изначально принадлежит народу и что различные магистраты и должностные лица правительства «всегда подотчетны ему». Это предписание не допускает исключений. Подотчетность является непрерывной, универсальной и обязательной. Статья XVIII той же Декларации прав дополнительно гарантирует право народа требовать от своих законодателей и магистратов «точного и постоянного соблюдения законов». Эти положения признают подотчетность не как привилегию, предоставленную правительством, а как суверенное право, сохраняемое самим народом.

Это же правило прослеживается во всей американской конституционной традиции. Статья 6 Мэрилендской декларации прав гласит, что все лица, наделенные государственной властью , «являются доверенными лицами общественности и, как таковые, несут ответственность за свое поведение». Доверенность несовместима с иммунитетом. Доверенное лицо, которое не может быть привлечено к ответственности, перестает выполнять свои функции и вместо этого занимает положение суверена. Таким образом, иммунитет переворачивает конституционные отношения между слугой и господином, передавая практическое верховенство от народа к должностному лицу.

Несмотря на эти прямо выраженные конституционные предписания, современные государственные системы постепенно создают институциональные барьеры, призванные препятствовать подотчетности. Комиссии, советы, дисциплинарные комиссии, административные трибуналы, процессуальные иммунитеты и созданные судебной практикой исключения вводятся между народом и его представителями, превращая то, что изначально задумывалось как прямые фидуциарные отношения, в непрозрачную структуру административной изоляции.

Эти механизмы не регулируют подотчетность. Они постепенно сводят ее на нет. Процедура становится заменой долга. Институциональный процесс становится заменой законной ответственности. Административное усмотрение становится заменой конституционного подчинения.

Право, сохраняемое за народом, простое и абсолютное: право в любое время привлекать своих представителей к ответственности за нарушения закона и злоупотребления доверием. В ответ на это правительство постепенно разрабатывает доктрины иммунитета, призванные защитить должностных лиц именно от этого.

подотчетность. Такие действия не являются осуществлением делегированных полномочий, поскольку не существует делегированных полномочий, освобождающих государственных должностных лиц от действия закона, обязательного для самого народа. Следовательно, утверждение иммунитета представляет собой неделегированный акт узурпации, направленный против суверенитета народа.

Систематическое препятствование подотчетности порождает состояние, исторически признанное тиранией. Там, где народу препятствуют в применении закона к своим собственным представителям, правительство постепенно возвышается над законом, над Конституцией и, в конечном итоге, над источником, из которого проистекает всякая законная власть. Как только подотчетность исчезает, делегирование полномочий превращается в самоутверждающуюся власть, и конституционное правительство перестает существовать, за исключением формы без содержания.

4.0 Исторические и общеправовые прецеденты против иммунитета

Общее право отвергало утверждение о том, что государственная должность может служить щитом от ответственности за противоправные действия. Этот принцип не был дискреционным, процедурным или политическим. Он возник из самой структуры общего права и из исторического превосходства народного жюри как последнего защитника свободы и законного ограничения власти.

В соответствии с общим правом, шерифы не были освобождены от ответственности за неправомерные действия, совершенные под видом исполнения служебных обязанностей. Шериф считался должностным лицом народа, которому было поручено исполнение закона от имени общества и которое несло ответственность за злоупотребления этим доверием. Если шериф совершал правонарушение, он отвечал лично. Не существовало доктрины, освобождающей его от ответственности за противоправные действия, совершенные под видом государственной власти. «Fiducia est stricti juris» (Доверие имеет строгое право; толкуется строго) Стори, Юриспруденция по праву справедливости, § 321; Брум, Правовые максимы , стр. 567.

Тот же принцип регулировал деятельность всех государственных служащих. Ни один класс государственных деятелей не стоял выше закона или вне досягаемости судебной защиты. Утверждение о том, что должностное лицо может нарушать права, избегая при этом личной ответственности, чуждо традиции общего права. «Commodum ex injuria sua nemo habere debet» (Никто не может извлечь выгоду из собственного неправомерного действия) 2 Кок, Институты 388; 1 Блэкстоун, Комментарии 135.

Институтом, обеспечивавшим эту подотчетность, были присяжные заседатели. В рамках англо¬американской конституционной традиции присяжные действовали не просто как лица, устанавливающие факты, но и как структурные ограничения государственной власти. Передача судебных полномочий народу гарантировала, что ни один офицер, прокурор или судья не мог стать

исключительным арбитром законности своего собственного поведения. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91.

Постепенное сокращение полномочий присяжных нарушило этот конституционный баланс. Ограничивая полномочия присяжных установлением фактов и оставляя все вопросы права исключительно в ведении судебной власти, суды постепенно централизовали полномочия по толкованию в рамках той же институциональной структуры, которая сама извлекает выгоду из доктрин иммунитета. Эта инверсия ослабила последний оперативный контроль государства над самозащитой правительства. «Delegatus non potest delegare» (A)

делегат не может далее делегировать) 2 Кок, Институты 597; Стори, Комментарии к закону об агентских отношениях § 13.

Общее право не допускало договоренностей, в соответствии с которыми государственные служащие освобождались от юридической ответственности посредством собственных институциональных процессов. Великая хартия вольностей гласила: «Никому мы не продадим, никому не откажем, никому не задержим правосудие или право». Это предписание не допускало никаких исключений для должностных лиц, рангов или государственных функций. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

Сэр Эдвард Кок подтвердил, что никто не может быть судьей в собственном деле, — принцип, непосредственно применяемый всякий раз, когда доктрины иммунитета позволяют судьям или должностным лицам определять степень своей собственной юридической ответственности. Уильям Блэкстоун также признавал ответственность за противоправные действия как универсальный принцип права, не ограниченный государственной должностью. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть отступления) 5 Кок, Отчеты 118; 1 Кент, Комментарии 462.

Эмер де Ваттель сформулировал главное конституционное ограничение: «Суверен не может издавать законы, которые разрушат эту цель», имея в виду сохранение прав, ради которых и было создано само правительство. Доктрина, исключающая ответственность за нарушения прав, подрывает саму цель существования законного правительства. «Cessante ratione legis, cessat ipsa lex» (Когда прекращается существование причины для закона, прекращается и сам закон) Брум, «Правовые максимы » (10-е изд.), стр. 97; 7 Кок, «Отчеты» 7a.

Там, где подотчетность ограничивается, иммунитет расширяется. Там, где иммунитет расширяется, общеправовая структура равной подотчетности перед законом постепенно вытесняется институциональными привилегиями. Как только государственные служащие оказываются структурно изолированы от обычного действия закона, конституционное правление все больше сохраняется как форма, в то время как подотчетность, являющаяся существенным условием делегированной власти, отступает на второй план по существу.

5.1 Законодательное и судебное самопредоставление иммунитета как узурпация власти

Современные доктрины иммунитета возникают не из делегирования полномочий в соответствии с конституцией, а из самоутверждения институтов. Независимо от того, создан ли иммунитет посредством закона, административной процедуры или судебного прецедента, он представляет собой присвоение власти государственными деятелями, не обладающими законными полномочиями для освобождения себя от ответственности перед народом. Поскольку ни одна ветвь власти не может на законных основаниях осуществлять полномочия, не делегированные ей, создание иммунитета представляет собой акт узурпации, действующий вне конституционной цепочки власти.

Конституция не содержит общих положений, уполномочивающих какую-либо ветвь власти приостанавливать ответственность за нарушения прав. Ни одно положение не уполномочивает законодательные органы создавать широкие исключения из ответственности для

государственных служащих. Ни одно положение не уполномочивает суды создавать доктрины, ограждающие государственных деятелей от обычного действия закона. Ни одно положение не уполномочивает административные органы создавать процессуальные барьеры, лишающие народ права на защиту. В системе делегированных и перечисленных полномочий упущенная власть является утаенной властью. «Casus omissus pro omisso habendus est» (Дело, упущенное, следует считать умышленно упущенным) 4 Coke, Institutes 425; Dwarris on Statutes, p. 185. Роль судебной власти в формировании и сохранении доктрин иммунитета представляет собой наиболее острое структурное нарушение. Суды постепенно разрабатывали и расширяли доктрины, от которых непосредственно выигрывает сама судебная власть, включая судебный иммунитет, квазисудебный иммунитет, иммунитет прокурора и доктрины широкого уважения, защищающие государственных деятелей от обычной ответственности. При этом судебная власть перестает функционировать как нейтральный арбитр и вместо этого становится институциональным бенефициаром правил, которые она создает и применяет.

Это условие нарушает один из старейших и наиболее фундаментальных принципов права: «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Blackstone, Commentaries 91. Суд, определяющий законность, объем и применимость защиты, ограждающей его самого или его институциональные аналоги от ответственности, неизбежно действует в рамках структуры самоподтверждения, несовместимой с требованием беспристрастного суждения, принятым в общем праве.

Опасность носит не только теоретический характер. В соответствии с доктриной иммунитета та же самая институциональная система, которую обвиняют в нарушении прав, часто принимает следующие решения:

•        произошло ли нарушение,

•        существует ли средство лечения,

•        может ли офицер быть привлечен к ответственности в судебном порядке.

•        может ли данное дело быть продолжено,

•        и обладает ли само учреждение полномочиями определять пределы своей собственной подотчетности.

Подобная структура постепенно превращает делегированные полномочия в самоподтверждающуюся власть. Процедура заменяет подотчетность. Институциональная преемственность заменяет конституционные ограничения. Судебный прецедент заменяет законное делегирование. В результате возникает не верховенство права, а система, все больше функционирующая посредством круговой ратификации, где власть оправдывает себя ссылками на внутренне сформированные доктрины, а не на прямо выраженные конституционные источники.

Общее право отвергало подобные договоренности, поскольку подотчетность является необходимым условием фидуциарной власти. Доверительный управляющий не может на законных основаниях определять пределы своей собственной ответственности перед бенефициаром, интересы которого ему было поручено защищать. Государственные служащие находятся в том же отношении к народу. В тот момент, когда государственные деятели заявляют о своем праве освободить себя от юридической ответственности без конституционного делегирования, они перестают действовать как фидуциарии в соответствии с законом и начинают действовать как суверены сами по себе.

Таким образом, доктрина иммунитета представляет собой нечто большее, чем просто доктринальную ошибку. Она представляет собой структурную инверсию самого конституционного правления. Вместо того чтобы государственные служащие оставались подчиненными закону, закон становится подчиненным институциональному самосохранению государственных служащих. Там, где эта инверсия становится нормой, конституционное правление все больше сохраняется в форме, в то время как непереданная власть управляет на практике.

5.2 Уклонение от выполнения требований законодательства и административная защита

Узурпация возникает не только посредством судебной доктрины. Она подкрепляется законодательными актами, административными процедурами и институциональными структурами, которые постепенно создают барьеры между народом и должностными лицами, осуществляющими власть от его имени. Эти механизмы действуют не просто для регулирования подотчетности, но и для ее обусловливания, задержки, перенаправления или устранения посредством процессуальной изоляции.

Статья 42 Кодекса США § 1983 не содержит конституционного делегирования полномочий, разрешающего освобождение государственных должностных лиц от ответственности за нарушения прав. Конгресс не обладает перечисленными полномочиями для приостановления ответственности за конституционные нарушения, совершенные под видом законных оснований. Таким образом, использование § 1983 в качестве инструмента для доктрин иммунитета, разработанных судебной практикой, представляет собой присвоение неделегированных полномочий, а не осуществление делегированных полномочий. «Delegatus non potest delegare» (Делегат не может далее делегировать) 2 Coke, Institutes 597; Story, Commentaries on the Law of Agency § 13.

Тот же структурный недостаток проявляется всякий раз, когда законодательные органы пытаются снять ответственность за причиненный вред, который в противном случае мог бы быть привлечен к ответственности по закону. Законодательная иммунизация производителей вакцин 1986 года иллюстрирует этот принцип. Конгресс не обладает общим правом отменять средства правовой защиты от нарушений прав или освобождать привилегированные субъекты от обычной юридической ответственности без прямого конституционного делегирования. Поскольку полномочия по отмене средств правовой защиты никогда не были делегированы, утверждение таких полномочий выходит за рамки конституционных ограничений.

Административная защита еще больше усиливает эту изоляцию. Судебные советы, дисциплинарные комиссии, ведомства и внутренние структуры контроля все чаще располагаются между народом и должностными лицами, чье поведение оспаривается. Эти институциональные органы часто функционируют не как прямые механизмы подотчетности, а как процедурные фильтры, через которые жалобы перенаправляются, задерживаются, поглощаются или прекращаются в рамках той же институциональной структуры, из которой возникло предполагаемое нарушение. В результате происходит постепенная замена прямой публичной подотчетности внутренним административным саморегулированием. «Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescit» (То, что недействительно вначале, не становится действительным с течением времени) Co. Litt. 327a; 2 Coke, Institutes 292; Broom, Legal Maxims (10th ed.), at 169.

Аналогичная структурная инверсия затронула и большое жюри. Исторически большое жюри функционировало как независимый обвинительный орган государства и как прямой механизм сдерживания злоупотреблений со стороны государства.

Однако со временем контроль прокуратуры над заседаниями большого жюри постепенно вытеснил эту независимость. Прокуроры определяют порядок представления доказательств, составляют проекты обвинительных заключений, определяют правовую основу и контролируют процессуальный доступ к самому трибуналу. В результате исторический инструмент государства для расследования злоупотреблений государственной властью все чаще функционирует в рамках надзорной структуры той же самой государственной системы, которая подвергается расследованию.

Эта трансформация ослабляет один из важнейших структурных механизмов сдерживания неправомерных действий правительства. Большое жюри, зависящее от контроля прокуратуры, не может в полной мере функционировать как независимый сдерживающий фактор для институциональной власти, управляющей его деятельностью. «Fraus et jus nunquam cohabitant» (Мошенничество и закон никогда не сосуществуют) 3 Кок, Институты 78; Брум, Правовые максимы (10-е изд.), стр. 630.

В этих системах структурная модель остается неизменной. Прямая подотчетность постепенно заменяется процедурным посредничеством. Конституционные ограничения уступают место институциональному самоуправлению. Народ сохраняет номинальный суверенитет, в то время как оперативный контроль над механизмами подотчетности переходит в те же государственные структуры, которые также подвергаются ограничениям. Как только подотчетность становится зависимой от разрешения оспариваемого учреждения, делегирование полномочий начинает скатываться к административному самосохранению, а не к фидуциарному подчинению закону.

5.3 Собственничество в судебной системе и подчинение присяжных заседателей.

Судебный иммунитет представляет собой наиболее яркий пример институциональной самозащиты в современной структуре государственного управления. Суды разрабатывают, толкуют, расширяют и применяют доктрины, от которых непосредственно выигрывает сама судебная власть, одновременно осуществляя основную власть над механизмами, посредством которых эти доктрины проверяются и применяются. Судебная власть, пользующаяся иммунитетом, не может в полной мере функционировать как беспристрастный арбитр в отношении законности или объема этого иммунитета. Структурный конфликт является неотъемлемой частью этого процесса.

«Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Кок, Отчеты 118a ( Дело доктора Бонэма ); 1 Блэкстоун, Комментарии 91.

Исторической конституционной гарантией против такой концентрации власти были присяжные заседатели. В англо-американской традиции присяжные действовали не просто как орган, устанавливающий факты, но как независимый трибунал народа в рамках самого судебного процесса. Наделяя народ судебной властью, общее право гарантировало, что судьи, прокуроры и должностные лица не могут стать исключительными арбитрами законности своего собственного поведения или полномочий.

Это понимание было широко признано еще при основании государства. Джон Адамс подтвердил обязанность присяжных проявлять независимое суждение как в отношении права, так и фактов. Верховный суд признал тот же принцип в деле «Джорджия против Брейлсфорда » (1794 г.), где главный судья Джон Джей проинструктировал присяжных, что они «имеют право самостоятельно судить и о том, и о другом, и определять как закон, так и факты».

Современная судебная практика постепенно отошла от этой структуры. Присяжным заседателям обычно дают указание принимать закон исключительно в том виде, в котором он установлен судом, независимо от собственного понимания присяжными конституционных ограничений, законных полномочий или справедливости представленного применения закона. Присяжным обычно дается инструкция: «Вы должны следовать закону так, как я его объясняю». Эта инструкция существенно меняет исторический баланс между судьей и присяжными, централизуя полномочия по толкованию закона в самой судебной системе. «A verbis legis non est recedendum» (От слов закона не должно быть никаких отклонений) 5 Coke, Reports 118; 1 Kent, Commentaries 462.

Эти преобразования носят не только теоретический характер. Современные инструкции для присяжных все чаще формализуют подчинение присяжных указаниям суда. Например, Техасское единое руководство для присяжных (2023 г.) предписывает присяжным, что вердикты должны основываться исключительно на законе, предоставленном судьей, и доказательствах, принятых под судебным надзором. Совокупный эффект такой практики заключается в постепенном сведении роли присяжных от независимого конституционного органа к органу, действующему в рамках контролируемых судом параметров.

По мере того как исторический авторитет присяжных ослабевает, институциональная власть соответственно консолидируется в руках судей. Та же самая судебная структура, пользующаяся преимуществами доктрин иммунитета, все чаще осуществляет исключительную власть над:

•        толкование закона,

•        допустимость доказательств,

•        объем средств правовой защиты,

•        процедурный доступ,

•        а также границы самой подотчетности правительства.

Такая концентрация ослабляет одну из главных структурных защит от институционального самоподтверждения, заложенную в традиции общего права. Доктрины иммунитета сохраняются не просто потому, что они утверждаются, а потому, что институциональные механизмы, исторически способные независимо контролировать государственную власть, постепенно подчиняются той же структуре, которая извлекает выгоду из этих доктрин.

Там, где присяжные перестают функционировать как независимые ограничители государственной власти, подотчетность все больше зависит от институционального саморегулирования, а не от прямого конституционного надзора со стороны самого народа. После такого перехода делегированная власть постепенно трансформируется во внутреннюю власть, изолированную от значимого внешнего ограничения.

6.0 Парадокс суверенного иммунитета: лингвистическое мошенничество и инверсия власти

Доктрина, обычно описываемая как «суверенный иммунитет», основана на фундаментальном перевороте в американской конституционной структуре. Эта доктрина возникает не из прямого конституционного делегирования полномочий, а из переноса суверенитета от народа к государственным институтам, созданным для его обслуживания. Этот переворот в значительной степени поддерживается формулировками, которые скрывают истинный источник законной власти в рамках конституционного порядка.

В современном правительственном дискурсе часто используется фраза «суверенный гражданин» как уничижительная характеристика, направленная против лиц, утверждающих ограничения государственной власти или ссылающихся на принципы народного суверенитета. Эта фраза риторически связывает заявления о конституционной ответственности с иррациональностью или экстремизмом, тем самым препятствуя изучению лежащей в основе конституционной предпосылки, из которой вытекают такие заявления. Тем не менее, само основополагающее положение остается неоспоримым: в американской конституционной системе суверенитет принадлежит народу. Этот принцип не идеологический, а структурный. Суверенитет не исходит из ведомств, агентств, судов или законодательных органов. Правительство не обладает независимым суверенитетом, отдельным от народа, от которого ему делегирована власть. Как объяснил Томас М. Кули: «Государство — это всего лишь другое название для народа в целом... суверенитет принадлежит народу, а не какому-либо ведомству». Конституция предполагает такое устройство на каждом уровне делегированной власти.

Если суверенитет остается за народом, то правительственные агенты не могут обладать суверенным иммунитетом против суверена, от которого исходит их власть. Агент не может стать сувереном над принципалом, который делегировал осуществляемую власть. «Nemo potest plus juris ad alium transferre quam ipse habet» (Никто не может передать другому большее право, чем он сам имеет) 4 Кок, Институты 206; 1 Блэкстоун, Комментарии 43.

Возникшее противоречие обнажает структурный парадокс. Если «государство» является суверенным, а государство — это всего лишь народ, действующий коллективно посредством конституционного делегирования, то суверенный иммунитет будет означать иммунитет народа от самого себя. Однако если суверенный иммунитет заявляется государственными должностными лицами, ведомствами или ветвями власти как защита от ответственности перед народом, то суверенитет неизбежно переносится от народа к его представителям. Такое перемещение нигде не прослеживается в рамках конституционного делегирования.

Конституция Массачусетса четко разрешает этот вопрос. Первая часть, статья II, гласит, что вся власть изначально принадлежит народу. Статья V далее предусматривает, что магистраты и должностные лица являются лишь заместителями и представителями народа и остаются «всегда подотчетными ему». Таким образом, подотчетность и делегированные полномочия неразделимы. Как только подотчетность снимается, суверенитет постепенно переходит от народа к институтам, осуществляющим власть от его имени. «Qui facit per alium facit per se» (Тот, кто действует через другого, действует сам) 4 Coke, Institutes 317; 1 Blackstone, Commentaries 429.

Таким образом, постоянное использование понятия «суверенный иммунитет» представляет собой двойную инверсию. Во-первых, оно неявно приписывает суверенный статус государственным институтам, не обладающим независимым суверенитетом в рамках конституционной структуры. Во- вторых, оно переосмысливает требования конституционной подотчетности как отклонения от нормы или нелегитимные, несмотря на то, что такая подотчетность прямо заложена в самой конституционной структуре.

Эта инверсия не является просто семантическим вопросом. В конституционных системах язык определяет институциональные отношения и распределяет полномочия. Там, где язык суверенитета переназначается, следует практическое функционирование власти. Доктрины иммунитета нормализуют постепенное преобразование делегированных полномочий в институциональную самозащиту, сохраняя при этом внешние формы конституционного правления. «Verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem» (Слова документа толкуются наиболее строго против того, кто их произносит) 2 Кок, Институты 36; 2 Блэкстоун, Комментарии 379.

Тем не менее, конституционная предпосылка остается неизменной: народ никогда не делегировал суверенный иммунитет своим представителям. Ни одно конституционное положение не уполномочивает государственных должностных лиц стоять выше ответственности перед сувереном, от которого исходит вся делегированная власть. Таким образом, правительство, заявляющее о суверенном иммунитете против народа, утверждает форму власти, несовместимую с основополагающей структурой делегированного конституционного правительства.

В конечном итоге парадокс сводится к бинарному конституционному вопросу: либо суверенитет принадлежит народу, либо он принадлежит государственным институтам, претендующим на иммунитет от него. Оба условия не могут сосуществовать одновременно. Американская конституционная система отвечает на этот вопрос напрямую. Суверенитет принадлежит народу. Иммунитет, заявляемый его представителями, следовательно, не имеет законного конституционного основания и действует как утверждение непереданной власти.

7.0 Знаковые случаи: Существо самоиммунизируется

История судебного иммунитета — это не история нейтрального толкования; это история защиты работником своего собственного работника. Современная доктрина возникла не из конституционных текстов, законного делегирования полномочий или необходимости, предусмотренной общим правом. Она возникла из практики судов, выступавших в роли истцов в собственном деле, создавая исключения из ответственности для себя и своих институциональных союзников. Следующие дела не просто иллюстрируют ошибку; они демонстрируют мошенничество в действии.

В деле «Стамп против Спаркмана» (1978) Верховный суд постановил, что судья, санкционировавший стерилизацию несовершеннолетней без ее ведома или согласия, имеет право на абсолютный судебный иммунитет. Это действие не носило судебного характера в каком-либо правовом смысле; оно носило административный, принудительный характер и разрушало основные права. Тем не менее, суд оградил судью от любых последствий, объявив это действие «судебным» для целей иммунитета. Таким образом, суд превратил иммунитет из узкой процессуальной защиты в разрешение на причинение необратимого вреда. «Actus me invito factus non est meus actus» (Действие, совершенное против моей воли, не является моим действием) Брактон, De Legibus et Consuetudinibus Angliae , lib. II, c. 16; 2 Кок, Institutes 482. Эта максима была проигнорирована. Намерение и вред были признаны несущественными, поскольку действующее лицо было в мантии.

В деле Имблер против Пахтмана (1976) суд распространил абсолютный иммунитет на прокуроров, даже в тех случаях, когда прокурор сознательно скрывал оправдательные доказательства и подставлял невиновного человека. Суд признал несправедливость, но пришел к выводу, что ответственность должна уступить место институциональным удобствам. Это решение разорвало давнюю связь между правонарушением и средством правовой защиты и возвысило прокуратуру над законом, который она была призвана обеспечивать. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23. Суд открыто отказался от максимы, признав правонарушение, но отказав в средстве правовой защиты.

В деле Пирсон против Рэя (1967) полицейским, арестовавшим священников на основании закона, впоследствии признанного неконституционным, тем не менее, был предоставлен иммунитет. Неконституционный закон не предоставлял законных оснований на момент ареста, однако иммунитет был сохранен на основании принципа «добросовестности». Это решение отделило законность от ответственности, позволив полицейским применять недействительные законы без последствий, если они заявляли о том, что полагались на полномочия, впоследствии признанные незаконными. «Ignorantia legis neminem excusat» (Незнание закона никого не освобождает от ответственности) 4 Coke, Institutes

27; 1 Блэкстоун, Комментарии 44. Принцип был перевернут: невежество освобождало чиновников от ответственности, в то время как граждане оставались связанными.

Совсем недавно, в деле «Трамп против Соединенных Штатов » (2024), Суд заявил, что президент пользуется абсолютным иммунитетом за «официальные действия», даже если эти действия могут повлечь за собой серьезные нарушения конституционных прав, при этом отказавшись точно определить, что именно constitutes «официальное действие». Эта преднамеренная двусмысленность сначала предоставляет иммунитет, а затем создает предпосылки для злоупотреблений. Отделяя иммунитет от четких конституционных границ, Суд фактически вывел исполнительную власть из- под судебного контроля за любые действия, которые правдоподобно можно охарактеризовать как официальные. «Certum est quod certum reddipotest» (То, что можно сделать определенным, является определенным) Co. Litt. 96b; Broom, Legal Maxims (10th ed.), at 99. Суд отказал в определенности именно там, где определенность необходима для ограничения власти.

Взятые вместе, эти случаи выявляют устойчивую закономерность. Судьи определяют свои собственные действия как судебные. Прокуроры определяют свои неправомерные действия как защиту интересов. Должностные лица определяют неконституционное исполнение как добросовестность. Исполнительная власть определяет власть как официальную. В каждом случае выгодополучатель иммунитета — это тот, кто заявляет о его масштабах. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Coke, Reports 118a (Дело доктора Бонэма); 1 Blackstone, Commentaries 91. Этот принцип не просто нарушается; он аннулируется.

В этих делах не толкуется Конституция. Они вносят в неё поправки посредством решений. Они превращают делегированные полномочия в предполагаемое верховенство и заменяют подотчётность институциональным самосохранением. В результате получается не законное правительство, а замкнутая система, в которой народ может пострадать без возможности защиты, а власть отвечает только перед собой.

Доктрина иммунитета, как показали эти знаковые дела, следовательно, не является законом. Это структурный обман, который переворачивает суверенитет, разрушает доверие и возвышает творение над Творцом. Любая система, допускающая такие результаты, отошла от конституционного правления и вступила в область узурпации.

Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescit," (То, что недействительно в начале, не становится действительным с течением времени) Co. Litt. 327a; 2 Coke, Institutes 292; Broom, Legal Maxims (10th ed.), at 169.

8.0 Аналогия для подтверждения аргумента: Отношения принципал-агент

Структурное противоречие, присущее доктрине иммунитета, можно понять через одни из старейших и наиболее общепризнанных отношений в праве: отношения принципала и агента. В американской конституционной системе государственные должностные лица действуют как агенты, осуществляющие полномочия, делегированные народом, который остается суверенным принципалом. Эти отношения не метафоричны. Это оперативная структура самого делегированного конституционного правительства.

В соответствии с обычными принципами агентских отношений, агент может осуществлять только полномочия, предоставленные принципалом, и остается ответственным за действия, совершенные в рамках или за пределами этих полномочий. Наличие делегированных полномочий не отменяет ответственности; оно ее создает. Сотрудник,

Доверительный управляющий, или фидуциар, не освобождается от ответственности лишь потому, что действует в рамках своих должностных обязанностей или полномочий. Напротив, наличие доверенных полномочий налагает повышенные обязательства по верности, сдержанности и подотчетности.

Ни одна рациональная система представительства не позволяет агенту в одностороннем порядке определять пределы своей ответственности перед принципалом, чьими полномочиями он пользуется. Сотрудник, злоупотребляющий доверенными полномочиями, нарушающий фидуциарные обязательства или причиняющий вред путем неправомерного использования делегированных полномочий, не освобождается от ответственности в силу самой занимаемой должности. Отношения представительства скорее усугубляют ответственность, чем устраняют ее.

Доктрина иммунитета переворачивает этот основополагающий принцип. В рамках современных структур иммунитета государственные служащие могут ссылаться на саму должность как на защиту от ответственности за действия, совершенные при осуществлении делегированных полномочий. В результате происходит не просто защита официальной функции, а постепенное превращение делегированных полномочий в институциональную изоляцию от обычных правовых последствий.

Эта инверсия изменяет конституционные отношения между принципалом и агентом. Если агент обладает полномочиями определять или избегать последствий своих собственных неправомерных действий, принципал больше не осуществляет окончательный контроль над делегированием. Ответственность становится зависимой от согласия самого учреждения, подлежащего ограничению. В этот момент делегированные полномочия начинают отделяться от суверенного источника, от которого они были получены.

Томас Пейн точно определил это различие: «Вся делегированная власть — это доверие, а всякая присвоенная власть — это узурпация». Иммунитет не может возникнуть из делегирования там, где такого делегирования нет. Следовательно, утверждение об иммунитете представляет собой не осуществление доверенной власти, а присвоение власти за пределами самого доверия.

Ни одна конституционная система, сохраняющая подлинный народный суверенитет, не может постоянно поддерживать структуру, в которой субъекты определяют масштабы своей ответственности перед принципалами, которым они служат. Как только субъект получает полномочия решать, может ли он быть судим, практические отношения между сувереном и субъектом начинают меняться.

9.0 Заключение: Конституционный барьер и недействительность иммунитета

В соответствии с Конституцией, правительство, стоящее выше закона, больше не функционирует.

Фундаментальная опасность, исходящая от иммунитета, не ограничивается индивидуальной несправедливостью или единичными случаями должностных нарушений. Опасность носит

структурный характер. Иммунитет изменяет конституционные отношения между суверенным народом и институтами, осуществляющими делегированную власть от его имени. Как только государственные деятели получают защиту от обычной юридической ответственности, конституционная цепочка делегирования начинает разрываться. Служитель постепенно отделяется от суверена. Делегированная власть постепенно превращается в институциональное самосохранение. Американская конституционная система основана на противоположном принципе. Суверенитет принадлежит исключительно народу. Правительство не обладает независимым суверенитетом, не имеет неотъемлемой власти и не имеет законных полномочий, за исключением тех, которые прямо делегированы Конституцией. Следовательно, государственная должность существует как фидуциарная должность, обусловленная постоянной подотчетностью суверенному источнику, от которого исходит вся законная власть. Иммунитет переворачивает эту структуру.

Когда государственные деятели заявляют об освобождении от ответственности за нарушения прав, они не просто неправильно используют делегированные полномочия. Они присваивают себе полномочия, которые никогда и не были делегированы. Конституционный порядок не позволяет государственным учреждениям определять пределы своего собственного подчинения закону независимо от суверенного народа. «Nemo judex in causa sua» (Никто не может быть судьей в своем собственном деле) 8 Кок, Отчеты 118a (Дело доктора Бонэма ); 1 Блэкстоун, Комментарии 91.

Совокупный эффект заключается в постепенной замене конституционного правления административным верховенством, функционирующим в рамках конституционной формы. Права продолжают признаваться, в то время как средства правовой защиты исчезают. Ответственность продолжает риторически подтверждаться, в то время как институты все больше контролируют себя посредством внутренних процедур, доктрин иммунитета и систем административной изоляции. Суверенитет остается номинально за народом, в то время как практическая власть постепенно переходит к институтам, защищенным от значимого внешнего ограничения. Конституционное нарушение происходит именно в этот момент.

В американской системе законная власть может существовать только там, где подотчетность остается реальной, внешней и подлежащей принудительному исполнению в отношении любого осуществления государственной власти. Как только подотчетность становится обусловленной институциональным разрешением, делегированная власть перестает функционировать как истинное конституционное делегирование и все чаще действует посредством саморатификации. «Ubi jus ibi remedium» (Где есть право, там должно быть и средство правовой защиты) 1 East 220; 3 Blackstone, Commentaries 23.

По этой причине любой законодательный, исполнительный, судебный или административный акт, направленный на освобождение государственных деятелей от ответственности без прямого конституционного делегирования полномочий, не имеет законного конституционного основания. Такие акты действуют вне конституционной цепочки власти и, следовательно, не обладают законной силой. «Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescit» (То, что недействительно вначале, не становится действительным с течением времени) Co. Litt. 327a; 2 Coke, Institutes 292; Broom, Legal Maxims (10th ed.), at 169.

Средством от этой проблемы является не упразднение законного правительства, а восстановление самого конституционного порядка. Конституция уже содержит руководящие принципы: суверенитет остается за народом, государственная власть остается делегированной и ограниченной, а государственные служащие остаются постоянно подотчетными закону. Поэтому требуемое восстановление не является революционным. Оно конституционно.

Там, где возвращается подотчетность, делегированная власть вновь обретает легитимность. Там, где делегированная власть вновь обретает легитимность, конституционное правительство снова действует посредством закона, а не административного указа. И там, где закон вновь становится верховным по отношению к государственной власти, восстанавливается конституционный барьер, отделяющий законное правительство от произвольного правления.

Народ не восстанавливает суверенитет, потому что он никогда не отказывался от него на законных основаниях. Конституционный вопрос заключается в том,

будут ли институты, осуществляющие власть, вновь обязаны действовать в пределах делегированных полномочий, из которых единственно может законно проистекать их власть.