www.rodvorobyev.com

ТОМ 4, ГЛАВА 22

О различных видах испытаний

Неопределённость судебного разбирательства – понятие настолько распространённое и так долго служившее постоянной темой для остроумия и хорошего юмора, что тот, кто попытался бы её опровергнуть, был бы сочтён человеком, либо сам неспособным к рассуждению, либо намеренным обманывать других. Однако, прежде чем мы перейдём к различным способам достижения уверенности в наших судах, не будет лишним немного разобраться, в чём заключается эта неопределённость, на которую так часто жалуются, и каковы её причины.

Иногда говорят, что он обязан своим происхождением числу наших муниципальных конституций и множеству наших судебных решений;¹что, как утверждается, является причиной изобилия правил, которые противостоят друг другу и мешают друг другу, в зависимости от того, как менялись настроения или капризы сменявших друг друга законодательных органов и судей. Факт множественности допускается; и тем самым исследования учащегося становятся более трудными и утомительными: но то, что при должном усердии результатом этих исследований будут сомнения и нерешительность, является следствием, которое не может быть допущено. Люди склонны сердиться на недостаток простоты в наших законах: они принимают разнообразие за путаницу, а сложные случаи за противоречивые. Они приводят нам примеры произвольных правительств Дании, Московии и Пруссии; диких и некультурных народов, дикарей Африки и Америки; или узких внутренних республик Древней Греции и современной Швейцарии; и неразумно требовать такого же недостатка законов, такой же краткости практики в стране свободных людей, вежливого и коммерческого народа и населенной обширной территории.

В деспотическом, произвольном правлении, где земли находятся в распоряжении государя, правила наследования или способ пользования ими должны зависеть от его воли и желания. Следовательно, может быть лишь несколько правовых определений, касающихся собственности, наследования или передачи недвижимости; и то же самое в большей степени относится к движимому имуществу и связанным с ним договорам. Под тиранической властью торговля постоянно находится под угрозой и, следовательно, никогда не может быть обширной: это, следовательно, исключает необходимость в бесконечном количестве правил, к которым английский купец ежедневно прибегает для урегулирования торговых разногласий. Браки там обычно заключаются с рабами; или, по крайней мере, с женщинами обращаются как с рабами; поэтому нельзя ожидать, что какие-либо законы будут регулировать права на приданое, наследственную долю и брачные контракты. Мало также тех, кто может претендовать на привилегии, предоставляемые какими-либо законами; большинство этих наций, а именно простолюдины, крестьяне или буры, являются просто крепостными и крепостными. Поэтому они предоставлены частному принуждению своих сеньоров, считаются (в глазах этих хвалёных законодателей) неспособными ни на право, ни на правонарушение и, следовательно, не имеющими права на возмещение. Мы видим, насколько обширное поле для юридических споров уже искоренено и уничтожено в этих произвольных государствах.

СНОВА; если бы мы были бедным и нагим народом, как дикари Америки, чуждыми как науке, торговле и искусствам, так и удобствам, как и роскоши, мы, возможно, были бы довольны, как говорят некоторые из них, тем, что передавали бы все споры на рассмотрение первому встречному человеку на дороге и таким образом быстро прекращали бы всякое противоречие. Ибо в естественном состоянии нет места для муниципальных законов; и чем ближе какая-либо нация приближается к этому состоянию, тем меньше у нее будет в них нужды. Когда жители Рима были немногим лучше крепких пастухов или скотоводов, все их законы заключались в десяти или двенадцати таблицах: но по мере того, как роскоши, вежливости и власти увеличивалось, гражданское право увеличивалось в той же пропорции и разрасталось до того поразительного объема, который оно занимает сейчас, хотя последовательно сокращалось и урезалось императорами Феодосием и Юстинианом.

Подобным же образом мы можем, наконец, заметить, что в мелких государствах и с узкими территориями достаточно гораздо меньше законов, чем в крупных, потому что там меньше объектов, на которые эти законы могут распространяться. Правила, регулирующие жизнь частной семьи, кратки и общеизвестны; правила, регулирующие жизнь государя, неизбежно более разнообразны и расплывчаты.

Таким образом, причинами многообразия английских законов являются: обширность страны, которой они управляют; торговля и утонченность ее жителей; но, прежде всего, свобода и собственность подданных. Это, естественно, порождает бесконечное множество споров, которые должны разрешаться в судебном порядке; и для свободного народа крайне важно, чтобы эти определения были опубликованы и соблюдались; чтобы их собственность была столь же определенна и незыблема, как сама конституция их государства. Ибо, хотя во многих других странах все решения предоставлены судье, у нас же он лишь объявляет и провозглашает, а не создает или переделывает закон. Отсюда возникает множество решений или рассмотренных дел; ибо редко случается, чтобы какое-либо одно правило в точности подходило ко многим делам. И по мере того, как умножаются решения судов, закон будет обременен постановлениями, которые иногда (хотя и редко) могут мешать друг другу: либо потому, что последующие судьи не могут быть осведомлены о предыдущем судебном решении; либо потому, что они могут думать иначе, чем их предшественники; либо потому, что те же самые аргументы ранее не встречались, как сейчас; или, наконец, из-за естественной глупости и несовершенства, которые сопровождают все человеческие разбирательства. Но где бы это ни происходило в каких-либо существенных вопросах, законодательный орган готов и время от времени может, и часто делает, вмешаться, чтобы развеять сомнения; и, после должного обсуждения, определяет декларативным законом, как закон должен соблюдаться в будущем.

Поэтому любые примеры противоречий или неопределенности, почерпнутые из наших записей или отчетов, следует отнести к недостаткам человеческих законов в целом, а не к какой-либо конкретной неверной конструкции английской системы. Более того, строго говоря, верно обратное. Английское право меньше стеснено непоследовательными решениями и сомнительными вопросами, чем любая другая известная система такого же объема и такой же продолжительности. В качестве примера я могу привести гражданское право: текст этого права, собранный Юстинианом и его агентами, чрезвычайно объемен и пространен; но праздные комментарии, неясные толкования и противоречивые толкования, привнесенные к нему учеными юристами, буквально бесчисленны. И эти толкования, которые представляют собой всего лишь частные мнения схоластов (а не, как наши сборники отчетов, судебные решения), все достаточно авторитетны, чтобы на них можно было положиться и на которые можно было положиться; что неизбежно порождает большую путаницу и смятение в их судах. То же самое можно сказать и о каноническом праве, хотя его текст и вполовину не древнее общего права Англии; и хотя чем древнее какая-либо система права, тем больше она подвержена путанице из-за множества судебных постановлений. Поэтому, когда свод законов, столь древний, как английский, в целом столь ясен и понятен, это свидетельствует о глубокой мудрости и предусмотрительности тех, кто заложил его фундамент, и о большой заботе и осмотрительности тех, кто возводил надстройку.

Но разве (спросят) множество судебных процессов, которые мы ежедневно видим и переживаем, не является аргументом против ясности и определенности самого закона? Ни в коем случае: ведь среди различных споров и разногласий, с которыми ежедневно приходится сталкиваться в ходе судебных разбирательств, очевидно, что очень немногие возникают из-за неясности правил или максим права. Редко можно услышать о судебном иске, определяющем вопрос наследования, если только не оспаривается факт происхождения. Но сомнительные моменты, которые обычно обсуждаются в наших судах, возникают главным образом из-за трудности установления намерений лиц в их торжественных распоряжениях имуществом; в их договорах, передачах имущества и завещаниях. В этой свободной и торговой стране, безусловно, первостепенной задачей является свести к минимуму ограничения при передаче имущества из рук в руки или при его различных назначениях, определяемых благоразумием, удобством, необходимостью или даже капризом владельцев. Однако выяснить намерение владельца часто бывает непросто среди кучи запутанных договоров передачи имущества или завещаний, отличающихся особой неясностью. Закон редко колеблется в разъяснении своего собственного смысла; но судьи часто оказываются в затруднении, пытаясь понять смысл других. Таким образом, полномочия, интересы, привилегии и имущество пожизненного и наследственного арендатора четко разграничены и точно установлены законом. Однако вопрос о том, какие слова в завещании должны составлять то или иное имущество, периодически становится предметом споров уже более двух столетий; и этот вопрос будет продолжать оставаться предметом споров до тех пор, пока небрежность, невежество или чудачество завещателей будут продолжать облекать свои намерения в темные или новомодные выражения.

НО, несмотря на столь обширное увеличение правовых споров, возникающих из столь плодородного источника, как невежество и упрямство отдельных лиц, они не идут ни в какое сравнение по количеству с теми, которые основаны на нечестности и неискренности сторон: либо путем выдвижения ими жалоб, которые по сути ложны, и последующего возбуждения необоснованных исков; либо путем отрицания ими тех фактов, которые являются истинными, путем выдвижения необоснованных защит. Ex facto oritur jus: если поэтому факт будет извращен или искажен, закон, вытекающий из него, неизбежно будет несправедливым или пристрастным. И для того, чтобы предотвратить это, необходимо исправить факт и установить отстаиваемую истину, обратившись к некоему способу испытания или судебного разбирательства, который закон страны предписал в качестве критерия истины и лжи.

Эти способы пробации или судебного разбирательства составляют основную цель судебных решений в каждой цивилизованной стране. И опыт убедительно показывает, что более сотни наших судебных исков возникают из-за спорных фактов, на каждый из которых ставится под сомнение законность. Около двадцати дней в году в Вестминстер-холле достаточно, чтобы разрешить (после серьёзного обсуждения) каждый спор или другой частный правовой вопрос, возникающий по всей стране; но два месяца ежегодно тратятся на установление истины фактов в шести различных трибуналах в различных округах Англии, не считая Миддлсекса и Лондона, которые предоставляют гораздо больше дел, чем любые два крупнейших округа.

Итак, СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО – это исследование фактов, являющихся предметом спора; существует множество различных видов, в зависимости от предмета или предмета разбирательства: все они будут кратко рассмотрены в этой и следующей главах. Ведь право Англии так усердно стремится к установлению истины, что не ограничивается одним или несколькими способами судебного разбирательства, но варьирует рассмотрение фактов в зависимости от характера самих фактов: это единственный неизменный принцип, который соблюдается, а именно: как наилучший способ судебного разбирательства, так и наилучшие доказательства в ходе этого разбирательства, которые предоставляет характер дела, и никакие другие, должны быть приняты в английских судах.

Существует семь видов судебных разбирательств по гражданским делам: путём протоколирования; осмотра или дознания; свидетельских показаний; судебного разбирательства; судебного разбирательства по делу; суда присяжных.

I. ВО-ПЕРВЫХ, затем о судебном разбирательстве по протоколу. Это применяется только в одном конкретном случае: когда в каком-либо иске, например, о штрафе, судебном решении или чём-то подобном, запрашивается документ, содержащийся в протоколе; а противоположная сторона заявляет: «nul tiel record», что такого документа не существует; после этого иск подается и подписывается в следующей форме: «и он просит, чтобы это было исследовано по протоколу, и другая сторона делает то же самое»; и после этого стороне, запрашивающей протокол, дается день для его подачи, и в суде объявляется, что он должен «предъявить свой протокол, иначе он будет осуждён»; и в случае его неспособности его противник будет иметь право на восстановление. Таким образом, судебное разбирательство по этому вопросу осуществляется исключительно по протоколу; ибо, как замечает сэр Эдвард Кок², запись или регистрация являются памятником столь высокой природы и заключают в себе такую абсолютную истину, что если будет заявлено об отсутствии такой записи, она не будет подвергнута никакому разбирательству свидетелей, присяжных или иным образом, а только сама по себе. Таким образом, дворянские титулы, будь то граф или не граф, барон или не барон, должны рассматриваться только по королевскому указу или патенту, которые являются документами.³ Также в случае иностранца, будь то друг или враг, должен рассматриваться лигой или договором между его сувереном и нашим; ибо каждая лига или договор является документом.⁴ А также, находится ли манор в древнем поместье или нет, должен рассматриваться по записи Страшного суда в королевской казне.

II. СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО путем осмотра или экспертизы имеет место, когда для ускорения рассмотрения дела в каком-либо пункте или вопросе, являющемся либо главным вопросом, либо вытекающим из него косвенно, но явно предметом чувств, судьи суда, основываясь на свидетельстве своих собственных чувств, решают спорный вопрос. Ибо, когда утвердительный или отрицательный ответ на вопрос является предметом столь очевидного определения, не считается необходимым созывать присяжных для его решения; которые надлежащим образом приглашаются для того, чтобы информировать совесть суда в отношении сомнительных фактов: и поэтому, когда факт по своей природе должен быть очевиден для суда либо путем наглядной демонстрации, либо с помощью другого неоспоримого доказательства, там закон отступает от своего обычного применения, вердикта двенадцати человек, и полагается только на решение суда.Как в случае с иском об отмене штрафа за несовершеннолетие подсудимого или об отмене статута или поручительства, данного младенцем; здесь и в других случаях подобного рода шерифу должен быть выдан приказ,⁵ повелевающий ему заставить указанную сторону явиться, чтобы путем осмотра его тела королевскими судьями было установлено, достиг ли он совершеннолетия или нет;«чтобы по виду его тела нашим судьям было ясно, достиг ли вышеупомянутый А совершеннолетия или нет».⁶Однако если у суда возникнут какие-либо сомнения относительно возраста стороны (что часто бывает), он может приступить к сбору доказательств этого факта и, в частности, может допросить самого младенца под присягой voir dire, veritatem dicere, то есть дать правдивые ответы на те вопросы, которые потребует от него суд; или суд может допросить его мать, крестного отца или тому подобное.⁷

Подобным же образом, если ответчик в порядке уменьшения иска заявляет, что истец умер, и кто-то появляется и называет себя истцом, что ответчик отрицает, то в этом случае судьи должны определить путем осмотра и расследования, является ли он истцом или нет. ⁸ Также, если человек будет признан присяжными идиотом-урождённым, он может лично явиться в канцелярию к канцлеру или быть доставлен туда его друзьями для осмотра и расследования, чтобы установить, является ли он идиотом или нет. И если после такого осмотра и расследования выяснится, что он не таков, то вердикт присяжных и все разбирательства по нему полностью недействительны и немедленно теряют силу. ⁹

ДРУГОЙ случай, когда может быть использовано испытание осмотром, — это когда при рассмотрении апелляции по факту нанесения увечий возникает вопрос о том, было ли нанесено увечье или нет; это должно решаться судом после осмотра, для чего он может призвать на помощь хирургов.¹⁰ И по аналогии с этим в иске о нарушении права собственности с целью нанесения увечий суд (при наличии такого увечья, которое истец указал в своем заявлении или которое подтверждено судьями, рассматривавшими дело, как то же самое, что было представлено в качестве доказательств присяжным) может увеличить размер убытков по своему собственному усмотрению;¹¹ то же самое может иметь место и в случае жестокого нанесения побоев.¹² Но тогда побои должны быть столь определенно заявлены в заявлении, чтобы могло показаться, что они являются тем же самым, что и осмотренное побои.

ТАКЖЕ, для выяснения обстоятельств, относящихся к конкретному дню в прошлом, суд пытался выяснить их, изучив ежегодник. Так, по иску об ошибке, вынесенному нижестоящим судом, судом Линна, ошибка заключалась в том, что решение было вынесено в воскресенье, и, по-видимому, оно было 26 февраля 26 года по Элизе. При изучении ежегодников того года было установлено, что 26 февраля того года действительно приходилось на воскресенье. Это было признано достаточным основанием для разбирательства, и что рассмотрение дела судом присяжных не требовалось, хотя это и было фактической ошибкой; поэтому решение было отменено.¹³ Однако во всех этих случаях судьи, если у них возникнут сомнения, могут распорядиться о рассмотрении дела судом присяжных.

III. Судебное разбирательство по удостоверению допускается в тех случаях, когда показания удостоверяющего лица являются единственным надлежащим критерием спорного вопроса. Ибо, когда рассматриваемый факт находится вне компетенции суда, судьи должны полагаться на торжественное утверждение или информацию лиц, занимающих такое положение, которое предоставляет им наиболее ясное и компетентное знание истины. Следовательно, поскольку такие доказательства (если они представлены присяжным) должны быть неоспоримыми, закон, чтобы избежать хлопот и волокиты, допускает определение факта только на основании такого удостоверения. Таким образом, I. Если вопрос заключается в том, отсутствовал ли А с королём в его армии за пределами королевства во время войны, это должно быть рассмотрено¹⁴ на основании письменного удостоверения маршала королевского войска с его печатью, которое должно быть направлено судьям. 2. Если, чтобы избежать объявления вне закона или тому подобного, утверждалось, что ответчик находился в тюрьме ultra mare в Бордо или на службе у мэра Бордо, это должно было быть рассмотрено на основании удостоверения мэра; и тому подобного капитана Кале.¹⁵ Но, когда это было законом,¹⁶ эти города находились под властью короны Англии. И поэтому, по равному праву, теперь следует постановить, что в подобных случаях, возникающих на Ямайке или Менорке, суд должен теперь постановить, что должно быть по удостоверению от губернатора этих островов. Мы также находим,¹⁷что удостоверение посланника королевы, отправленного, чтобы вызвать домой пэрессу королевства, ранее считалось достаточным испытанием неуважения за отказ подчиниться таким вызовам. 3. В вопросах внутри королевства; обычаи города Лондона должны быть проверены на основании свидетельства мэра и олдерменов, заверенного устами их регистратора;¹⁸ если сторона, утверждающая это, предполагает, что обычай должен быть проверен таким образом; в противном случае он должен быть проверен страной.¹⁹Как, например, обычай распределения имущества умерших свободных людей; набор учеников; или то, что тот, кто свободен от одного ремесла, может использовать другое; если возникает какой-либо из этих или других подобных пунктов. Но это правило допускает исключение, когда корпорация Лондона является стороной или заинтересована в иске; как в иске, возбужденном по поводу штрафа, наложенного обычаем: ибо там основание закона не выдержит столь пристрастного разбирательства; но этот обычай должен быть определен присяжными, а не мэром и олдерменами, удостоверяющими устами своего секретаря.²⁰ 4. В некоторых случаях свидетельство шерифа Лондона будет окончательным решением: как если бы вопрос стоял о том, является ли ответчик гражданином Лондона или иностранцем,²¹ в случае привилегии, заявленной для иска только в городских судах. По своей природе это несколько похоже на судебное разбирательство по вопросу о привилегии университета, когда канцлер заявляет о признании иска, поскольку одна из сторон является привилегированным лицом. В этом случае уставы, утверждённые актом парламента, предписывают, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии привилегированного лица должно осуществляться на основании сертификата и уведомления канцлера с печатью; к которым обычно также прилагается аффидевит о факте; но если стороны спорят между собой о том, является ли А членом университета или нет, ссылаясь на привилегию, то разбирательство должно проводиться судом присяжных, а не на основании сертификата канцлера;²² поскольку уставы предписывают, что привилегия допускается только на основании сертификата канцлера, когда он заявляет о признании иска, а не когда сам ответчик ссылается на свою привилегию; так что это должно быть предоставлено для обычного порядка разрешения споров. 5. В вопросах церковной юрисдикции, таких как брак и, конечно, общее незаконнорождение, а также отлучение от церкви и духовные саны, эти и другие подобные вопросы должны рассматриваться по удостоверению епископа.²³Как будто бы в качестве меры пресечения утверждается, что истец отлучен от церкви, и на этом основано рассмотрение дела; или если человек претендует на имущество по праву происхождения, а арендатор утверждает, что истец — незаконнорожденный ребенок; или если в судебном приказе о приданом наследник не ссылается на брак; или если вопрос в quare impedit, независимо от того, полноправна ли церковь по установлению или нет, — все это, будучи вопросами чисто церковной юрисдикции, должно рассматриваться свидетельством от ординарного суда. Но в иске по делу о том, чтобы назвать человека незаконнорожденным, ответчик сослался в оправдание, что истец действительно был таковым, это было предписано для рассмотрения судом присяжных:²⁴ потому что, независимо от того, будет ли истец признан либо общим, либо специальным незаконнорожденным ребенком, оправдание будет веским; и ни один вопрос о незаконнорождении не должен рассматриваться по свидетельству епископа, а должен рассматриваться судом присяжных.²⁵ Ибо незаконнорожденный – это тот, кто родился до брака от родителей, которые впоследствии вступили в брак: что является незаконнорожденным по нашему закону, хотя и не по церковному. Поэтому было бы неправильно передавать рассмотрение этого вопроса епископу; который, независимо от того, родился ли ребенок до или после брака, обязательно вернет его или удостоверит его законнорожденность.²⁶ Дееспособность представленного клирика,²⁷ прием, назначение и лишение клирика также должны рассматриваться по свидетельству ординария или митрополита, в силу этого он является наиболее компетентным судьей;²⁸ но введение в должность должно рассматриваться судом присяжных, поскольку это вопрос общественной известности²⁹ и также является телесным введением временных доходов. Отказ от бенефиция может быть рассмотрен любым способом;³⁰ но, по-видимому, правильнее всего это относится к компетенции епископа. 6. Судебное разбирательство или все обычаи и практика судов должны осуществляться на основании сертификата, выданного соответствующими должностными лицами этих судов; а ответ, поданный по предписанию шерифа или заместителя шерифа, должен рассматриваться только на основании его собственного сертификата.³¹ И этого достаточно для тех многочисленных вопросов или фактических обстоятельств, которые подлежат рассмотрению на основании сертификата.

IV. ЧЕТВЁРТЫЙ вид судебного разбирательства – это свидетельские показания, per testes, без участия присяжных. Это единственный метод судебного разбирательства, известный гражданскому праву; при котором судья сам формирует приговор, основываясь на доверии к допрошенным свидетелям; но он очень редко применяется в нашем праве, которое почти во всех случаях предпочитает суд присяжных. За исключением лишь случаев, когда вдова подаёт судебный приказ о выдаче вдовы, а арендатор утверждает, что муж жив; это, рассматриваемое как отсрочка, в пользу вдовы и для большей оперативности допускается рассмотрение дела свидетелями, допрошенными перед судьями; и таким образом, говорит Финч³², никакое другое дело не должно рассматриваться в нашем праве. Но сэр Эдвард Кок³³ упоминает и другие случаи, например, для проверки того, был ли арендатор по настоящему делу должным образом вызван, или для проверки обоснованности отвода присяжного; так что замечание Финча должно быть ограничено рассмотрением прямых, а не побочных вопросов. И в каждом случае сэр Эдвард Кок утверждает, что утвердительное утверждение должно быть доказано по меньшей мере двумя свидетелями.

V. Следующий вид судебного разбирательства очень древний, но во многом вышел из употребления; хотя он всё ещё остаётся в силе, если стороны решат его придерживаться: я имею в виду судебное разбирательство поединком. Похоже, что оно обязано своим происхождением воинскому духу наших предков, соединённому с суеверным складом ума; оно представляет собой обращение к провидению с опасением и надеждой (какой бы самонадеянной и неоправданной это ни было), что небеса даруют победу тому, кто имеет право. Некоторые считают, что решение исков путём такого обращения к Богу битв было изобретено бургундами, одним из северных или германских кланов, обосновавшихся в Галлии. И действительно, первое письменное предписание судебных поединков, которое мы встречаем, содержится в законах Гундебальда, 501 г. н. э., которые сохранились в Бургундском кодексе. Однако, похоже, это был не просто местный обычай того или иного племени, но общее правило всех этих воинственных народов с древнейших времён. ³⁴И, возможно, из отрывка из Веллея Патеркула³⁵ следует, что германцы, когда они впервые стали известны римлянам, имели обыкновение решать все споры о праве мечом: ведь когда Квинтилий Вар пытался ввести среди них римские законы и порядок суда, это рассматривалось (по словам историка) как «novitas incognitae, ut solita armis decerni, jure terminarentur». А у древних готов в Швеции мы находим практику судебных поединков, устоявшуюся примерно на той же основе, что и в нашей собственной стране. ³⁶

Этот судебный процесс был введен в Англии среди других нормандских обычаев Вильгельмом Завоевателем; но использовался только в трех случаях: одном военном, одном уголовном и третьем гражданском. Первый — в военном суде, или суде чести и рыцарства³⁷; второй — в апелляциях по тяжким преступлениям³⁸, о которых мы поговорим в следующей книге; и третий — по спорному вопросу, объединенному с судебным приказом о праве, последним и самым торжественным решением по недвижимой собственности. Ибо в судебных приказах о праве рассматривается jus proprietatis, который часто является предметом затруднений; но другие вещные иски, будучи всего лишь вопросами jus possessis, которые обычно более просты и очевидны, наши предки не апеллировали в них к решению провидения. Другим предлогом для его разрешения по этим окончательным судебным приказам о праве также была забота о тех претендентах, которые могли иметь истинное право, но все же из-за смерти свидетелей или другого недостатка доказательств не могли доказать его присяжным. Но самая любопытная причина из всех дана в зеркале³⁹, что это допустимо при наличии ордера на бой между Давидом, представляющим народ Израиля, с одной стороны, и Голиафом, представляющим филистимлян, с другой стороны: причина, которую папа Николай I очень серьезно считает неубедительной⁴⁰. Поэтому сейчас мы поговорим о битве на основании приказа о праве⁴¹; и хотя сам приказ о праве и, конечно, это судебное разбирательство в настоящее время не применяются; тем не менее, поскольку это является законом в наши дни, может быть любопытно, по крайней мере, исследовать формы этой процедуры, поскольку мы можем узнать их у древних авторов.⁴²

Последнее судебное разбирательство, к которому был присоединён гражданский иск (хотя впоследствии одно дело рассматривалось в рыцарском суде во время правления Карла I,⁴³ а другое было подано, но не присоединёно, в судебном приказе о праве в Северном округе в 1638 году), состоялось на тринадцатом году правления королевы Елизаветы, как сообщает сэр Джеймс Дайер,⁴⁴ и состоялось на Тотхилл-филдс в Вестминстере, «non sine magna juris consultorum perturbatione», как утверждает сэр Генри Спелман,⁴⁵ который сам был свидетелем церемонии. Форма, как следует из цитируемых выше авторов, такова.

Когда арендатор в судебном приказе о праве заявляет об общем вопросе, а именно, что у него больше прав на владение, чем истец может вернуть; и предлагает доказать это телом своего защитника, что принимается истцом, то арендатор в первую очередь должен представить своего защитника, который, бросая свою перчатку в качестве залога или залога, таким образом начинает или обуславливает бой с защитником истца; который, принимая залог или перчатку, обуславливает со своей стороны принятие вызова. Причина, по которой в гражданских исках это ведут защитники, а не сами стороны, заключается в том, что если одна из сторон в тяжбе умирает, тяжба должна прекратиться и быть на данный момент прекращена; и, следовательно, никакое решение по спорным землям не может быть вынесено, если одна из сторон была убита в битве:⁴⁶ а также никто не может требовать освобождения от этого судебного разбирательства, как это было разрешено в уголовных делах, где битва велась лично.

В положенное время отводят участок земли площадью шестьдесят квадратных футов, огороженный ристалищем, и с одной стороны возводят суд для судей суда общих тяжб, которые присутствуют там в своих алых мантиях; а также готовят место для учёных сержантов. Когда суд заседает, что должно быть с восходом солнца, провозглашается победа сторон и их защитников; которых представляют два рыцаря, одетых в доспехи, красные сандалии, с обнаженными от колена ногами, с непокрытой головой и с обнаженными руками до локтей. Оружием им дозволено использовать только дубинки или посохи длиной в локоть и четырёхугольную кожаную мишень; так что смерть в этом гражданском поединке наступала очень редко. В придворной армии, действительно, сражались мечами и копьями, по словам Спелмана и Рашворта; аналогично, во Франции только вилланы сражались щитом и жезлом, дворяне, полностью вооружённые. И на основании этого и других обстоятельств председатель Монтескье⁴⁷ с большой изобретательностью не только вывел нечестивый обычай частных дуэлей по воображаемым вопросам чести, но и вывел героическое безумие странствующих рыцарей из того же источника судебных поединков. Но продолжим.

Когда бойцы, вооруженные дубинками, прибывают на ристалище или место боя, боец арендатора берет своего противника за руку и клянется, что спорные земли не принадлежат истцу; а боец истца, взяв другого за руку, клянется тем же образом, что и они; так что каждый боец должен быть полностью убежден в правоте дела, за которое он сражается. Затем оба бойца должны принести клятву против колдовства и чар, в такой или подобной форме: «Выслушайте, судьи, что я сегодня не ем, не пью и не имею при себе ни кости, ни камня, ни травы; и никакого колдовства, чародейства или колдовства, посредством которых может быть унизён закон Божий или возвеличен закон дьявола. Да помогут мне Бог и святые Его».

Битва таким образом начинается, и бойцы обязаны сражаться до тех пор, пока вечером не появятся звезды: и если защитник арендатора сможет защищаться до появления звезд, арендатор одержит победу в своем деле; ибо ему достаточно удержать свою землю и сделать битву ничьей, поскольку он уже владеет ею: но если победа объявляется за одной из сторон, для него окончательно вынесен приговор. Эта победа может возникнуть из-за смерти любого из чемпионов: что действительно редко случалось; вся церемония, по правде говоря, имеет близкое сходство с некоторыми сельскими спортивными развлечениями, которые, вероятно, произошли от этого оригинала. Или победа достигается, если один из бойцов оказывается отступником, то есть сдается и произносит ужасное слово craven; слово позора и оскорбления, а не какое-либо определенное значение. Но это действительно ужасное слово для побежденного воина: ибо в наказание за то, что он лишился земли своего принципала, произнеся это позорное слово, он, как изменник, приговаривается к amittere liberam legem, то есть к позору и не может считаться liber et legalis homo; предполагается, что в результате будет доказано, что он нарушил клятву, и поэтому никогда не будет призван в суд присяжных или допущен в качестве свидетеля по какому-либо делу.

ЭТО форма суда поединком; судебного разбирательства, которое арендатор или ответчик по судебному приказу, в настоящее время имеет право требовать в своем праве; и это было единственным решением по такому судебному приказу после завоевания, пока Генрих II с согласия парламента не ввел «большую ассизу»⁴⁸, своеобразную разновидность суда присяжных, согласованную с этим, предоставляя арендатору выбор между тем или другим. Этот пример, осуждающий эти судебные поединки, был перенят примерно столетие спустя во Франции указом Людовика Благочестивого от 1260 года н. э., а вскоре и остальной Европой. Установление этой альтернативы Гланвиль, главный судья Генриха II и, вероятно, его советник в этом вопросе, считает весьма благородным улучшением закона, каким оно, по сути, и было.⁴⁹

VI. ШЕСТОЙ вид суда - это пари по закону, vadiatio legis, как предыдущий называется пари поединка, vadiatio duelli: потому что, как и в первом случае ответчик давал залог, gage или vadium, чтобы судить поединком; так и здесь он должен был предоставить гарантии или vadios, что в такой-то день он сделает свое дело, то есть воспользуется выгодой, которую закон ему позволяет. ⁵⁰ Ибо наши предки считали, что существует много случаев, когда невиновный человек с хорошей репутацией может быть побежден множеством лжесвидетелей; и поэтому установили этот вид суда - клятву самого ответчика: ибо если он абсолютно поклянется, что он не подлежит обвинению, и кажется человеком с репутацией, он будет свободен и навсегда оправдан по долгу или другому основанию иска.

Этот метод суда можно найти не только в кодексах почти всех северных народов, вторгшихся в Римскую империю и основавших на её руинах мелкие королевства⁵¹; его происхождение можно проследить ещё в законе Моисея. «Если кто отдаст ближнему своему осла, или вола, или овцу, или какой другой скот на сбережение, и он умрёт, или будет поврежден, или уведён, так что никто сего не увидит, то клятва Господом да будет между обоими в том, что он не простер руки своей на имущество ближнего своего; и владелец его должен взять его, и он не должен возмещать».⁵² Мы также можем заметить явное сходство между этим видом суда и каноническим очищением папского духовенства, обвиняемого в каком-либо уголовном преступлении. В обоих случаях ответчик или обвиняемый должен был принести клятву в своей невиновности и представить определённое число компургаторов, которые клялись, что верят его клятве. Несколько схожа с этим и присяга sacramentum decisionis, или добровольная и решительная присяга гражданского права⁵³; когда одна из сторон в тяжбе, не имея возможности доказать свое обвинение, предлагает передать решение дела на рассмотрение присяги своего противника: противник обязан был принять ее или же предложить то же самое предложение обратно; в противном случае все считалось признанным им. Но, хотя обычай, несколько похожий на этот, существовал ранее в городе Лондоне⁵⁴, все же в целом английское право не ставит ответчика, в случае его неправоты, в отличие от гражданского права, перед дилеммой признания или лжесвидетельства: напротив, оно настолько склонно разрешать принесение присяги, даже по собственной просьбе ответчика, что допускает это лишь в очень немногих случаях; и в этих случаях оно также предусматривает другие побочные средства правовой защиты для пострадавшей стороны, в которых ответчик исключается из своего пари.

Способ ведения и заключения закона таков. Тот, кто дал путёвку или гарантию заключения закона, приводит с собой в суд одиннадцать своих соседей: обычай, который мы находим особенно ранним, ещё в лиге между Альфредом и Гутруном Датчанином;⁵⁵ ибо по древнесаксонской конституции доверие каждого человека в судах зависело от мнения его соседей о его правдивости. Затем ответчик, стоя в конце скамьи, предупреждается судьями о природе и опасности ложной клятвы.⁵⁶ И если он всё ещё будет упорствовать, он должен повторить эту или подобную клятву: «Выслушайте, судьи, что я не признаю Ричарду Джонсу сумму в десять фунтов или хотя бы один пенни из неё, таким образом и в такой форме, как Ричард заявил против меня. Да поможет мне Бог». И после этого его одиннадцать соседей, или компургаторов, должны клятвенно подтвердить, что они верят своей совести в то, что он говорит правду; так что он сам должен быть присягнут de fidelitate, а одиннадцать – de crudulitate.⁵⁷ Более поздние источники, действительно, считают,⁵⁸ что достаточно менее одиннадцати компургаторов: но сэр Эдвард Кок уверен, что должно быть именно это число; и его мнение, по-видимому, основано не только на более веских доказательствах, но и на более веских доводах: поскольку юридическое пари равнозначно вердикту в пользу ответчика, оно должно быть установлено теми же или равными показаниями, а именно клятвой двенадцати человек. И действительно, Глэнвил выражается так:⁵⁹ «jurabit duodecima manu»: и в 9 Hen. III., когда ответчик по иску о долге отстаивал свои права, суд выносил решение «quod defendat se duodecima manu». Так же и у автора эпохи Эдуарда I⁶⁰ мы читаем: «adjudicabitur reus ad legem suam duodecima manu».⁶¹ А древний трактат, озаглавленный dyversite des courts, прямо подтверждает мнение сэра Эдварда Кока.⁶²

Однако следует отметить, что до тех пор, пока сохранялся обычай представлять секту, иск или свидетелей для подтверждения достоверности иска истца (о чём мы говорили в предыдущей главе), ответчик не был обязан применять свой закон, если только сначала не была представлена секта и их показания не были признаны соответствующими. Об этом говорится в Великой хартии вольностей, гл. 28.«Ни один судебный пристав не должен взимать плату на основании явного права» (то есть, по ставке в суде) «ни на основании клятвы» (то есть, по ставке в суде) «simplici loquela sua» (то есть, просто по своему счету или заявлению) «sine testibus fidelibus ad hoc inductis». Флета поясняет это следующим образом:⁶³ «если истец подал иск и согласие достигнуто, то ответчик может ссылаться на свой закон против истца и против его продлённого иска; но если подан изменчивый иск, то он не обязан ссылаться на свой закон против этого иска». Действительно, Флета прямо ограничивает число компургаторов только вдвое больше числа предъявленного иска; «Если для доказательства дела были представлены два или три свидетеля, защита должна быть представлена четырьмя или шестью; таким образом, на каждого свидетеля должно быть представлено два свидетеля, но не все из них должны были быть приведены к присяге, если только секта не состояла из шести человек. Но, хотя это правило, возможно, действовало до тех пор, пока представление свидетелей в секте не было повсеместно отменено, с тех пор, по всей видимости, обычно требовалось двенадцать рук».⁶⁴

В старой шведской или готической конституции пари не только допускалось, как это и поныне в уголовных делах, за исключением случаев, когда факт совершенно очевиден против подсудимого,⁶⁵ но и было абсолютно обязательным во многих гражданских делах, что один из авторов их же трудов⁶⁶ совершенно справедливо обвиняет в частом клятвопреступлении. Это, по его словам, произошло благодаря папистским церковнослужителям, которые ввели этот метод очищения от своего канонического права; и, посеяв обильный урожай клятв во всех судебных разбирательствах, впоследствии пожали обильный урожай клятвопреступлений, ибо клятвопреступления частично наказывались денежными штрафами, уплачиваемыми в церковную казну. Но у нас, в Англии, пари никогда не требуется и допускается только тогда, когда иск возбуждается по вопросам, которые, как можно предположить, являются предметом частного обсуждения между сторонами, и когда можно предположить, что ответчик дал удовлетворение, не имея возможности это доказать. Следовательно, только в исках о долге по простому договору или об амерцементе, в исках о задержке и счете, где долг мог быть уплачен, товары возвращены или счет сведен без каких-либо доказательств того или другого; только в этих исках, я говорю, ответчик допускается к применению своего права:⁶⁷ так что эта правовая ставка не применяется, когда есть какая-либо особая статья, как облигация или документ, обязывающий ответчика, ибо они были бы аннулированы в случае удовлетворения; но когда долг увеличивается только по слову. Она также не применяется в иске о долге, за просрочку счета, урегулированную аудиторами в предыдущем иске.⁶⁸ И такой правовой ставкой (когда она допускается) истец навсегда лишен возможности; ибо закон, в простоте древних времен, предполагал, что никто не нарушит свою клятву ради какой-либо мирской вещи.⁶⁹ Однако, юридическая ставка заключается в реальном иске, где арендатор утверждает, что он не был законно вызван в суд, а также в простых личных договорах.⁷⁰

Мужчина, объявленный вне закона, лишенный гражданских прав за ложный приговор, за заговор или лжесвидетельство, или иным образом опозоривший себя, например, произнеся ужасное слово в суде поединком, не может быть допущен к отправлению своего правосудия. Также не может быть допущен к отправлению своего правосудия младенец, поскольку он не может быть допущен к присяге; и поэтому, с другой стороны, правосудие должно осуществляться равноправно, и ответчик, если истцом является младенец, не может быть допущен к отправлению своего правосудия. Однако женщина, сожительствующая с мужем, может быть допущена к отправлению своего правосудия; и чужеземец должен совершать его на своем родном языке.⁷¹

Более того, существует правило, что если человек по закону обязан сделать что-либо, в результате чего он становится кредитором другого, то ответчику в таком случае не должно быть разрешено осуществлять свой долг: ибо тогда любой плохой человек мог бы сначала влезть в долги, вопреки желаниям своего кредитора, а затем отказаться от них под присягой. Но если истец добровольно предоставил ответчику кредит, там он может осуществлять свой долг; ибо, предоставляя ему такой кредит, истец сам засвидетельствовал, что он является тем, чьей репутации можно доверять. Согласно этому принципу, в иске о долге против заключенного, поданном тюремщиком за его продовольствие, ответчик не должен осуществлять свой долг: ибо тюремщик не может отказать заключенному и не должен допускать, чтобы он погиб из-за недостатка средств к существованию. В противном случае он предназначен для пропитания или питания человека на свободе. В иске о долге, предъявленном адвокатом к оплате его гонорара, ответчик не может выплачивать свой гонорар, поскольку истец обязан быть его адвокатом. Таким образом, если слуга нанимается в соответствии со Статутом о работниках, 5 Элиз. гл. 4, который обязывает всех одиноких лиц определённого возраста, не имеющих других видимых средств к существованию, идти на службу; в иске о долге, связанном с оплатой труда такого слуги, господин не должен выплачивать свой гонорар, поскольку истец был обязан служить. Однако всё было бы иначе, если бы наём производился по особому договору, а не по Статуту.⁷²

Ни в каком случае, когда ответчик обвиняется в неуважении, нарушении права собственности, обмане или каком-либо нанесении ущерба с применением силы, ему не дозволено применять закон,⁷³ ибо невозможно предполагать, что он удовлетворил требование истца в таких случаях, когда ущерб неопределен и оставлен на усмотрение присяжных. Закон также не доверяет ответчику клятву о самоосвобождении, если частный ущерб как бы сочетается с публичным преступлением, то есть с применением силы и насилия; это было бы равносильно очистительной клятве гражданского права, которую наше право столь справедливо отвергло.

Исполнители завещания и администраторы, когда им предъявлено обвинение в уплате долга умершего, не должны быть допущены к исполнению своих обязанностей:⁷⁴ ибо никто не может с чистой совестью исполнять обязанности по чужому договору, то есть клясться, что никогда его не заключал или, по крайней мере, в том, что он лично выполнил его. У короля также есть своя прерогатива; ибо, поскольку всякое пари по закону навлекает на истца подозрение в нечестности, то по искам, поданным им, такое пари не может быть применено.⁷⁵ И эта прерогатива распространяется и сообщается его должнику и бухгалтеру; ибо по приказу о возмещении долга по простому договору в казну ответчик не имеет права исполнять свои обязанности.⁷⁶

Таким образом, пари по закону никогда не допускалось, кроме тех случаев, когда ответчик имел честную и безупречную репутацию; и оно также ограничивалось теми случаями, когда можно было предположить, что долг может быть погашен или удовлетворение получено в частном порядке, без каких-либо свидетелей, которые могли бы это подтвердить: и многие другие благоразумные ограничения сопровождали эту снисходительность. Но в конце концов было признано, что (даже при всех своих ограничениях) оно бросает слишком большой соблазн неимущим или расточительным людям: и поэтому постепенно были изобретены новые средства правовой защиты, и были введены новые формы иска, в которых ни один ответчик не волен отстаивать свои права. Так что теперь ни одному истцу вообще не нужно опасаться какой-либо опасности со стороны стойкой совести своего должника, если только он добровольно не решит положиться на правдивость своего противника, возбудив устаревший, а не современный, иск. Поэтому в настоящее время едва ли можно услышать об иске из долга, возбужденном на основе простого договора; что предоставляется иском о нарушении права владения по делу о нарушении обещания или предположения; в котором, хотя конкретный долг не может быть взыскан, тем не менее убытки, эквивалентные конкретному долгу, могут быть взысканы. И, поскольку это иск о нарушении права владения, в нем не может быть применено никакое право. Таким образом, вместо иска о задержании для возврата самой вещи обычно предъявляется иск о нарушении права владения по делу о trover и conversion; в котором, хотя лошадь или другое конкретное движимое имущество не может быть получено, тем не менее ответчик должен уплатить убытки за преобразование, равные стоимости движимого имущества; и за это нарушение права владения также не допускается пари. В комнате счетных исков обычно подается вексель по праву права собственности: в котором, хотя ответчик отвечает под своей клятвой, такая клятва не является окончательной для истца; но он может доказать каждую статью другими доказательствами, вопреки тому, что поклялся ответчик. Таким образом, эта пари совершенно вышла из употребления, поскольку ее избегает способ предъявления иска; но всё же он не утратил силу. И поэтому, когда новый закон устанавливает штраф и предусматривает иск о взыскании долга, обычно добавляется, что в этом случае никакие пари не допускаются: в противном случае закоренелый правонарушитель мог бы избежать любого наказания, поклявшись, что он никогда не подвергался штрафу или же уплатил его.

Эти шесть видов судебных разбирательств, рассмотренные нами в настоящей главе, применяются лишь в некоторых особых и необычных случаях, когда суд страны, суда присяжных или суда присяжных не был бы столь уместным или эффективным. В следующей главе мы подробно рассмотрим природу этого главного критерия истины в английском праве.

ЗАМЕЧАНИЯ Блэкстоуна (заметки Такера пока не добавлены)

1. См. предисловие к докладам сэра Джона Дэвиса, в котором многие из следующих тем обсуждаются более подробно.

2. I Inst. 117. 260.

3. 6 Rep. 53.

4. 9 Rep. 31.

5. 9 Rep. 31.

6. Этот вопрос о несовершеннолетии, согласно Глэнвилу (л. 13. гл. 15.), ранее рассматривался жюри из восьми человек; хотя теперь он рассматривается путем осмотра.

7. 2 Roll. Abr. 573.

8. 9 Rep. 30.

9. Ibid. 31.

10. 2 Roll. Abr. 578.

11. I Sid. 108.

12. Hardr. 408.

13. Cro. Eliz. 227.

14. Litt. § 102.

15. 9 Rep. 31.

16. 2 Roll. Abr. 583.

17. Dyer. 176, 177.

18. Co. Litt. 74. 4 Burr. 248.

19. Bro. Abr. t. trial. pl. 96.

20. Hop. 85.

21. Co. Litt. 74.

22. 2 Roll. Abr. 583.

23. Co. Litt. 74.

24. Hob. 179.

25. Dyer. 79.

26. См. введение к Великой хартии. Изд. Oxon. sub anno 1253.

27. См. книгу I. Гл. II.

28. 2 Inst. 632. Show. Parl. C. 88.

29. Dyer. 229.

30. 2 Roll. Abr. 583.

31. 9 Rep. 31.

32. L. 423.

33. I Inst. 6.

34. Seld. of duels. c. 5.

35. l. 2. c. 118.

36. Stiernh. de jure Sueon. l. I. c. 7.

37. Co. Litt. 261.

38. 2 Hawk. P. C. 45.

39. c. 3. § 23.

40. Decret. Part. 2. caus. 2. ц. 5. в. 22.

41. Доп. № I. § 5.

42. Гланвиль. л. 2. в. 3. ветеринар. физ. брев. фол. 2. Ноябрь. синица. Патент на право. фол. 231. (ред. 1534.) Ежегодник. 29 Эдв. III. 12. Финч. Л. 421. Дайер. 301. 2 Инст. 247.

43. Рушв. колл. том. 2. часть. 2. фол. 112.

44. 301.

45. Блеск. 103.

46. Компания Литт. 294. Диверситет судов. 304.

47. Сп. Фунт. 28. в. 20. 22.

48. Приложение I. § 6.

49. Гранд ассиз – это королевское благодеяние, милосердие государя, дарованное народу по совету знати; благодаря ему жизнь людей и целостность их государства находятся под таким благотворным контролем, что, сохраняя то, что человек владеет исключительно в свободной собственности, он может избежать двусмысленного случая дуэли. Благодаря этому удается избежать окончательного наказания – неожиданной и преждевременной смерти – или, по крайней мере, позора вечного позора, вытекающего из того жестокого и бесстыдного слова, которое позорно звучит в устах побеждённого. Этот правовой институт также был создан на основе величайшей справедливости. Ибо право, которое после многих и долгих проволочек едва ли может быть оправдано дуэлью, удобнее и быстрее достигается благодаря преимуществам этой конституции. (л. 2, гл. 7.)

50. Co. Litt. 295.

51. Sp. L. b. 28. c. 13. Taurus de jure Sueonum. L. I. c. 9. Feud. l. I. t. 4. 10. 28.

52. Exod. 22:10.

53. Cod. 4. I. 12.

54. Bro. Apr. t. gager's law. 77.

55. ch. 3. Wilk. LL. English. Sax.

56. Salk. 682.

57. Co. Litt. 295.

58. 2 Ventr. 171.

59. p. I. c. 9.

60. Fitz. Apr. t. law. 78.

61. Henghem magna. гл. 5.

62. Он должен иметь 'oue luy xi maarz, чтобы поклясться oue luy, sc., что они слышат в своей совести то, что он говорит видеть. (л. 306.)

63. стр. 2. гл. 63.

64. Закон о присяжных. 9.

65. Mod. A. Hist. xxxiii. 22.

66. Taurus de jure Sueonum. L. I. гл. 9.

67. Co. Litt. 295.

68. 10 Rep. 103.

69. Co. Litt. 295.

70. Finch. L. 423.

71. Co. Litt. 295.

72. Co. Litt. 295.

73. Ibid. Rhyme. 286.

74. Финч. Л. 424.

75. Там же. 425.

76. Co. Litt. 295.